Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/14685 K.2017/7255

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkilinin 7.1.2010-14.5.2013 tarihleri arasında şoför olarak en son aylık net 2.300.TL net ücretle aralarında organik bağ bulunan davalılar nezdinde çalıştığını, fazla mesai, bayram genel tatil alacaklarının ödenmemesi, sigorta priminin aldığı ücret üzerinden yatırılmaması nedeniyle iş akdinin İş Kanunun 24/II–e maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı,ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, hafta tatili alacağı, fazla çalışma ücreti, ücret alacağı ile yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının 10.7.2010-13.5.2013 tarihleri arasında davalı ... Uluslararası Ltd. Şti'nde çalıştığını, 13-14-15.5.2013 tarihlerinde izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle 4857 Sayılı Yasanın 25/II – g maddesi gereğince iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacı fazla mesai, bayram- genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi, sigorta primlerinin gerçek maaşı üzerinden yatırılmamış olması nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürmüş, davalı işveren davacının izinsiz ve mazeretsiz devamsızlık yapmış olması nedeni ile iş aktini davalı işverenin feshettiğini ileri sürmüşse de davacının iş aktini 14.05.2013 tarihinde kendisinin feshettiğine dair iddiası karşısında davalı işverenin davacının 13.05.2013 tarihinden sonra devamsızlık yaptığı iddiasına itibar edilmemiş,

davalı iş yerinde 07.01.2010 işe giriş tarihi ispat edilemediğinden dosyadaki SGK kaydına göre 10.07.2010- 14.05.2013 tarihleri arasında en son davacının yaptığı iş, yapılan işin niteliği, emsal ücret araştırması, tanık beyanları, sefer başına ödenen harcırah miktarı, haftalık sefer sayısı, bankaya yapılan aylık maaş ve avans adı altındaki 950.00 TL- 1.300 TL arasında değişen ödemelerde göz önünde bulundurulduğunda davalı iş yerinde aylık ortalama 2.000 TL net ücret ile çalıştığı anlaşılan davacının ücretinin davalı işveren tarafından SGK' ya 1.100 TL brüt ücret üzerinden bildirildiği,

duruşmada dinlenen tüm tanık beyanlarına göre davacının davalı işyerinde haftalık 45 saati aşan 9 saat ve haftada 2 kez Anadolu yakasına yaptığı sefer nedeni ile bu çalışması nedeniyle de 9 saat daha olmak üzere 18 saat fazla çalışmasının bulunduğu,

dinlenen tanık beyanlarına göre dini bayramlar dışında kalan milli bayram genel tatil günlerinde davalı işyerinde çalıştığı , davacının ücretinin ödenen ücret üzerinden SGK bildirilmemesi ve banka kaydında görünen ve itirazı kayıtsız davacı tarafından alınan 2011/10-11ve 2012/2-10 dönemindeki fazla mesai ödemeleri dışında davacının yaptığı fazla çalışma ve bayram çalışma ücretinin ödendiği ispat edilmediğinden iş aktini 4857 sayılı yasanın 24/II-e maddesi gereğince haklı nedenle feshettiğinin kabulü ile kıdem tazminatına hak kazandığı, bilirkişinin 1. Seçeneğindeki hesaplama esas alınmış, her ne kadar davacının sigorta primleri davalı ...

Uluslararası Nakliyat Ltd. Şti tarafından SGK'ya bildirilmişse de aynı adreste, aynı konuda faaliyet gösteren davalı şirketlerin duruşmada davalı tanığı Osman Demir'in davacının her iki şirkete de birden hizmet verdiğine dair beyanı göz önünde bulundurulduğunda davacının davaya konu alacaklarından her iki davalının sorumlu olduğunun kabulü ile ıslah dilekçesini de göz önünde bulundurularak davacının davasının kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz: Kararı davacı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında fazla mesai alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı fazla mesai alacağını ispat için tanık deliline dayanmış olup mahkemece fazla mesai alacağının kabulüne karar verilerek fazla mesai ücreti alacağından 1/3 hakkaniyet indirimi yapılarak 6.730,74 TL’ye hükmedilmiş ise de, kararın gerekçesinden bilirkişi raporunda yapılan hangi hesaplamanın hükme esas alındığı anlaşılmamaktadır.

Bilirkişi kök raporunda fazla mesai hesabı seçenekli olarak hesap edilmiş olup, birinci seçenekte davacıya banka hesap ekstresinden saptanan mesai ödemeleri nazara alınarak davacının söz konusu aylarda yaptığı fazla çalışma karşılığı ücretlerinin ödendiğinin kabulü ile bu aylar dışlanmak suretiyle,ikinci seçenekte ise,banka hesap ekstresinde mesai ücreti açıklaması ile yapılan ödemelerin davacı iddiası ve tanık beyanları nazara alınarak sefer primi/harcırah ödemeleri olup,fazla çalışma karşılığı bir ücret ödemesi yapılmadığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ve davacı vekilinin itirazı ile alınan bilirkişi ek raporu düzenlenmiş ise de;

mahkemece hangi bilirkişi raporunun ve hangi seçenekteki hesaplamanın esas alındığı anlaşılamadığı gibi bilirkişi raporundaki hesap edilen fazla mesai tutarları ile hüküm edilen fazla mesai miktarı da birbiri ile örtüşmemektedir.