Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/1493 K.2016/11196

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ...Kargo... ve ...A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı dava dilekçesinde özetle; iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, her iki davalı işverenden de muhtelif alacaklarının olduğunu ileri sürerek;kıdem ve ihbar tazminatı,yıllık izin ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının haksız ve yersiz olduğunu, davacının işine son verenin davalı müvekkili değil, diğer davalı ... olduğunu, davacının iş akdine de onun son verdiğini, davacının fazla çalışmasının bulunmadığını, yıllık izin alacağının da olmadığını, iş yeri devrinden sonra doğan alacaklardan müvekkilinin sorumlu olamayacağını, 01/03/2010 tarihinden müvekkili şirketin davacının işvereni konumunda bile olmadığını beyanla haksız davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı davayı takip etmemiş, cevap veya beyan sunmamış, duruşmalara katılmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davalı ... ile bila tarihli imzalanmış acentelik sözleşmesini sunduğu TTK kanun hükümlerine göre acentelik sözleşmesi vekil-müvekkil ilişkisi olup acentelik sözleşmesi ile işyeri devri olmayacağı, acentelik sözleşmesinde acente aleyhine açılan davalarda haksız kusur ve fiil dışında acente değil müvekkil olan ...hakkında hüküm kurulması gerekeceği ve olayda davalı işverenin yaygın olarak bünyesindeki çalışmalarla acentelik adında bu tip sözleşmeler yaptığı acentenin kısa süre sonra işi bıraktığı,

ancak kargo şirketinin aynı adreste faaliyet göstermeye devam ettiği, işçilerin genelde mağdur olduğu olayın muvazaalı olduğu dosyadaki acentelik sözleşmesi gereğince davacı ...Kargonun sorumlu olduğu kanaatine varılmış olup,Davalı acente ...yönünden açılan davanın husumet nedeniyle reddine,diğer davalı ...Kargo yönünden ise, davacının davalı işyerinde çalışırken iş akdi davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği,kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı,

ayrıca davacı fazla mesai ve yıllık izin ücreti talep etmiş olup, fazla mesai yaptığının ispatı davacı işçiye, işçinin ücretli izinlerini kullandığının ispatı işverene ait olduğu, dosyaya sunulan izin kayıtlarında davacının izin kullandığının davlalı tarafından ispat edilemediği, davacının izin ücretine hak kazandığı ve ayrıca davacının fazla mesai ücreti yaptığı ve ücretlerinin ödendiği davalı tarafından ispat edilemediğinden fazla mesai ücretine hak kazandığı,bilirkişi tarafından verilen 26/06/2013 tarihli bilirkişi raporu nazara alınarak;

raporda belirtilen miktarlar üzerinden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinin kabulüne, fazla mesai ücreti yönünden %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak kalan miktar üzerinden kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davalı ...vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...nin vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.

24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. .... Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.Taraflar arasında noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalı ... ile bila tarihli imzalanmış acentelik sözleşmesine ile diğer davalı şirket ...arasında Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre acentelik ilişkisi kurulduğu,davalı şirketin yaygın olarak bünyesindeki çalışmalarla acentelik adında bu tip sözleşmeler yaptığı,acentenin kısa bir süre sonra işi bıraktığı ancak davalı kargo şirketinin aynı adreste faaliyet göstermeye devam ettiği,davalılar arasındaki acentelik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilerek,davalı acente ... yönünden açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş ise de; karar hatalıdır.

Şöyle ki; mahkemece muvazaalı alt işveren ilişkisinde işçinin başlangıçtan beri asıl işverenin işçisi olarak kabulü doğru ise de;muvazaalı alt işveren ilişkisinde,muvazaalı işlemin tarafı olan alt işveren acentenin de işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekir. Zira kişi kendi muvazaasına dayanamaz.

Ayrıca muvazaalı işlem ile altişveren de işçinin zararına hareket etmiştir .Dolayısıyla asıl işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir.Dairemizin emsal 2015/30848 Esas, 2015/31601 Karar sayılı bozma ilamı da bu hususa işaret etmiştir.Mahkmece alt işverenlik ilişkisinde muvazaalı işlemin tarafı olan davalı acente ...' in de müşterek ve müteselsil sorumluluğu gözden kaçırılarak işçilik alacaklarından birlikte sorumlu tutulması gerekirken bu davalı hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.