Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/15768 K.2017/17731

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş akdi gereği ilk olarak 01.01.2009 ile 10.09.2009 tarihleri arasında çalıştığını, yasal haklarının tam olarak ödenmemesi, fazla mesai ücretinin ödenmemesi ve sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmemesi nedeni ile işten ayrıldığını, 28.10.2010'dan 11.07.2011 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, 01.07.2011 tarihinde oğlunun sünnet düğünü nedeniyle müvekkilinin izin talep ettiğini, izninin 11.07.2011 günü biteceği kendisine bildirildiğini, izin dönüşü işten çıkarıldığının bildirildiğini, 30.06.2011 tarihinde sigorta çıkışının yapıldığını, maaşının 1.250,00 TL olduğunu, asgari ücretin banka üzerinden,

geri kalanın elden ödendiğini, haftanın yedi günü sabah 08.00'den akşam 20.00-21.00'e kadar çalıştırıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, genel tatil ve hafta tatili alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, davacının 20.01.2009 tarihinde tek taraflı trafik kazası geçirdiğini, kusurun kendisinde olduğunu, en son işyerinden beş gün istediğini, fakat altı gün geçmesine rağmen iş başı yapmadığını, yaklaşık 11 gün sonra işe gelmediğini, açılan telefonlara dahi cevap vermediğini, kullandığı kamyona ait hesap defteri, takograf kayıtları, mazot deposunun anahtarını dahi teslim etmediğini, davacının iddia ettiği çalışma saatlerinin gerçeği yansıtmadığını, çalıştığı süreler boyunca çeşitli defalar yıllık izin kullandığını, asgari ücret ile çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla mesai, hafta tatili, genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak bu çalışmaların tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanunu'nun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı lehine 1.736,60 TL vekalet ücretine hükmedilmiş is de, reddedilen miktarlar takdiri indirimden kaynaklanmakta olup, indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatilinde ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacı fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışmalarının ispatı için işverenin elindeki takograf kayıtlarına dayanmıştır. Davalı işveren tarafından takograf kayıtları ibraz edilmiş olup, 16.03.2012 tarihli bilirkişi raporu ile bu kayıtların çözümlemesi yapılmıştır. Buna rağmen 04.12.2013 tarihli bilirkişi raporunda takograf kayıtları değerlendirilmemiş ve tanık beyanları esas alınarak, davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacağı hesaplanmış ve Mahkemece hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece yapılacak iş, davalı tarafından dosyaya ibraz edilen ve çözümlemesi yapılan takograf kayıtlarının dosya içeriğindeki diğer delillerle birlikte değerlendirileceği, denetime elverişli yeni bir bilirkişi raporu alınarak sonuca gitmektir. Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.