Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/16532 K.2017/18821

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 22.10.2007 tarihinde.... Merkezi ... Türkiye ... Şubesi ... ... Şubesinde işe başladığını, bu şubenin daha sonra kapatıldığı ve davalı şirkete devredildiğini, bu devir esnasında davacıya yeni bir sözleşme imzalattırıldığını, davacının muhasebe müdürü olarak çalıştığını, son 3-4 ayda davalı yöneticileri tarafından üzerinde baskı kurulmaya başlandığını, bu baskı sebebiyle davacının psikolojisinin bozulduğunu, iş akdinin bildirimde bulunmadan ... 17. Noterliği ... yevmiye numaralı 02.11.2011 tarihli ihtarnamesi ile fesih edildiğini iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işini lâyıkı ile yapmadığını, davacıya fesih bildiriminin Noter kanalı ile gönderildiğini, feshin haklı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ... 12. İş Mahkemesi’nin 2011/995 E, 2012/585 K. Sayılı ilâmı ile verilen feshin geçersizliği ve işe iade kararının Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin E.2013/1179, K. 2013/1208, T.

18.02.2013 sayılı kararı ile onanması ile birlikte davalı şirket tarafından 02.11.2011 tarihinde yapılan feshin geçersiz hale geldiği; davalı şirketin işe iade başvurusu sonrasında yasal hakkını kullanarak davacıyı işe başlatmadığı ve yasal işçilik haklarının 15 Nisan 2013 tarihinde davacının banka hesabına yatırıldığı ve ayrıca ...

25. Noterliği’nden keşide edilen 15.04.2013 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarname ile davacıya bildirildiği, iş sözleşmesinin işe başlatmama iradesinin açıkça ortaya konduğu 15.04.2013 tarihinde feshedildiğinin kabulü gerektiği, davacının bakiye alacaklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik yükümlülük tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır.

Hakimin feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile aynı zamanda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin en çok 4 ay devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi, geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır.

Kanunda tazminat değil, işçinin çalıştırılmadığı süre içinde doğmuş bulunan ücret alacağının ödeneceğine ilişkin kural da, taraflar arasındaki sözleşmenin devam ettiğine işaret etmektedir. Feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar vermekle iş sözleşmesinin kesintisiz devam ettiği ve işe başlatmama halinde feshin bu tarihte gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Ancak yasanın düzenlemesi gereği bu sürenin 4 aya kadar ücret ve diğer yasal hakların ödenmesine karar verilen süre; ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağının hesabında nazara alınması gerekmektedir.

İşçi feshin geçersizliğinin tesbiti isteminde bulunduğu davadan başka, fesihten dolayı kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin istekleri hakkındaki dava için feshin geçersizliğine ilişkin açılan dava bekletici mesele yapılmalıdır.

Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacak istemi reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise kıdem ve ihbar tazminatı ile izin alacağı ise kabul edilmelidir.

Feshin geçersizliği kararı üzerine, işçinin on işgünü içerisinde işverene başvurmaması halinde işverence yapılmış feshin geçerli fesih haline geleceği ve işverenin sadece bu feshin hukuki sonuçlarından sorumlu olacağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5 maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Ancak başvuru yapan işçiyi, işverenin işe çağırması halinde, işçinin işe başlamaması halinde ne tür hukuki sonuçların doğacağına dair maddede bir düzenlemeye gidilmemiştir.

Yargıtay, kanun boşluğu olarak nitelediği sorunu, işçi lehine yorum ilkesinden hareketle, işçinin başvurmamış gibi sayılması sonucuna vararak, aynı madde ile çözmüştür (Yargıtay 9. HD. 11.07.2005 gün ve 2005/20810 Esas, 2005/24800 Karar)

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi 02.11.2011 tarihinde davalı işveren tarafından feshedilmiştir. Davacı bu feshe karşı feshin geçersizliği ve işe iade istemli dava yanında bu dava ile kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur. Davacı işçi tarafından açılan feshin geçersizliği ve işe iade davasının lehine sonuçlandığı ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 18.02.2013 gün ve 2014/1179-1208 sayılı ilamı ile onandığı anlaşılmıştır.

Davacı kesinleşmiş kararın tebliğinden itibaren süresinde işe başlatılması için davalı işverene başvurmuş, ancak davalı işveren tarafından tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde başlatılmayarak iş sözleşmesi 15.04.2013 tarihinde sona erdirilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası davacı işe başvurup, işverence işe başlatılmadığına göre, geçersizliğine karar verilen fesih ortadan kalkmış ve iş sözleşmesi işe başlatılmama tarihinde feshedilmiştir. O halde davacı dava tarihi itibari ile geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı ve gerçekleşen fesih ortadan kalktığından kıdem ve ihbar tazminatı isteğinde bulunamaz.

Zira açıklandığı gibi dava tarihi itibari ile gerçekleşen bir fesih yoktur. Feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı istenemez. Bu gerekçe ile isteklerin reddi yerine kabulü hatalıdır.