Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/16972 K.2017/6807

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmiş, davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı belediyeye ait kütüphanede davalı şirkete bağlı olarak çalıştığını, iş akdinin feshinden sonra açılan davada, işe iade kararı verildiğini, kararın Yargıtay tarafından düzeltilerek onandığını, davalı şirketin müvekkilini işe davet ettiğini, işbaşvurusu yaptıklarında müvekkilinin aynı işine başlatılmadığını, davalı şirketin mahkeme kararına uygun davranmadığını, bu nedenle iş güvencesi ve boşta geçen sürelere ilişkin tazminatlara hak kazanıldığını, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek; söz konusu alacakların davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Vekilleri Cevaplarında Özetle:

Davalı Belediye vekili; davacının açmış olduğu işe iade davası sonucunda davalı şirkete işe iadesine karar verildiğini, davacının davalı şirkette işe başlatıldığını, ancak iş akdini haklı sebep olmaksızın feshettiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, dava konusu taleplerden davalı şirket ile birlikte devir olunan diğer alt işverenlerin de sorumlu olduğunu, alt asıl işverenlik arasında muvazaa olmadığının hükme bağlanmış olduğunu, davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığını bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... Şirketi vekili; müvekkili şirketin davalı belediye ile aralarındaki ihalenin son bulmasından dolayı, aynı işine başlatılamayacağının ve şirket merkezinde işe başlatılacağının bildirildiğini, davacının eski işinde çalışma hususunda ısrarcı olduğunu, bunun mümkün olmadığının söylendiğini, davacının şirket merkezinde çalışmaktan imtina ettiğini, işbaşı yapmaması üzerine ihtarname ile iş akdinin tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, davacının işe başlatılması nedeni ile 4 aylık ücret ile 4 aylık tazminata hak kazanmadığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Feshin geçersizliği kararını alan ve kesinleşmesi üzerine işe başlatılması için işverene başvuran işçinin bu davranışından sonra işveren, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca öncelikle işçiyi işe başlatmak zorundadır. Ancak aynı madde uyarınca işveren, işe başlatma yerine iş güvencesi tazminatı niteliğindeki işe başlatmama tazminatını ödeyerek iş ilişkisini sonlandırabilecektir. Yani işverenin seçim hakkı söz konusudur.

Eğer işveren, işçiyi işe başlatmayı seçiyor ise, işe davete dair beyanının ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yaptığı çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Somut uyuşmazlıkda mahkemece; davalılardan Aksiyoner Şirketi tarafından, davacının başka bir yerde faal olan işyerinde çalışmak üzere davet edilmesine rağmen davacının işe başlamadığı ve davalı şirketin faaliyetinin bulunmadığı bir yerde de işe alınmasının mümkün olmadığı gerekçeleri ile davacının işe başlamada samimi olmadığı kabul edilmiş ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İşverence süresi içerisinde yapılan işe davet yazısında, ''bu işyerindeki işin Kamu İhale Kanunu kapsamında başka bir yüklenici tarafından yürütüldüğünden, aynı işte işe başlatılmasının hukuken ve fiilen mümkün olmadığı, Güngören / İstanbul adresinde işe başlatılacağı'' ifade edilmiş ancak iş koşullarının içeriği, fiilen yapacağı iş ve ücrete ilişkin açıklık getirilmemiş, bu konularda işe davet içeriğinde herhangi bir bilgi verilmemiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde işverenin işe davette samimi olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenlerle, boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatı ve geçersizliğine hükmedilen fesihten itibaren 4 aylık süre dikkate alınarak fiili çalışmaya bağlı olmayan diğer alacakların hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

KARŞI OY

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum. 18.04.2017