Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/18436 K.2018/11019

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Üniversite Rektörlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davalı işveren tarafından sebep gösterilmeksizin davacının iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, çıkış bildirgesinde gerekçe olarak işin sona erdirilmesinin gösterildiğini, davalı işyerinde düzenli olarak fazla mesai yaptığını, davacı sabah 05:00'de başlayıp 19:00'da sona erdiğini, ara dinlenme ve mola imkanı verilmediğini, fazla çalışma ücreti ve bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davayı kabul etmediklerini, iddiaların haksız ve yersiz olup gerçeği yansıtmadığını, Üniversitelerinde ihaleler yapıldığını, davacının son çalıştığı firmanın ...

Şirketi olduğunu, işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması ve sair konularda tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu, müvekkilinin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, anahtar teslimi suretiyle ihale edilen işlerde kamu makamlarının fazla çalışma yıllık izin ücreti hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacakları yönünden sorumluluğu bulunmadığını, davacının yıllık izin kullanımına ilişkin forma ve diğer belgelerin diğer davalıda bulunduğunu,

davacı işçinin yıllık izin alacakları ve diğer alacaklarından müvekkil kurumun herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı şirket çalışanı olarak diğer davalı Üniversite Rektörlüğü'nün kampüsünde aşçı olarak 2011 yılından itibaren hizmet alım sözleşmesi yapan dava dışı şirketlerde ve en son davalı şirkette çalıştığı, davalı şirketin üniversite ile yaptığı hizmet alım sözleşmesinin 31/03/2013 tarihinde sona ermesi nedeniyle davacının işten çıkışı yapılarak iş akdinin feshedildiği,

davacının, gerek davalı şirkette gerekse daha önceki hizmet alım sözleşmesi yapan şirketlerde aşçı olarak çalıştığı, işini davalı Üniversite'nin kampüsü içindeki yemekhane bölümünde yaptığı, yaptığı iş ve işyerinin değişmediği gibi hizmet alım sözleşmesi yapan şirketler değişse de aynı yerde aynı işi yapmaya devam ettiği, dolayısıyla iş akdinin belirsiz süreli hale geldiği, davalı üniversitenin üst işveren, davalı şirketle önceki şirketlerin alt işveren olduğu,

gerek üst işveren gerekse son alt işveren davalı şirketin davacının talep konusu işçilik alacaklarından müteselsilen sorumlu oldukları, bu hususlar ve dosya kapsamı dikkate alındığında davalı alt işveren şirketin diğer davalı üst işveren üniversite ile hizmet alım sözleşmesi sona erdiğinden dolayı davacının iş akdini feshetmesinin haksız sebeple fesih niteliğinde olduğu, bu nedenlerle davacının kıdem tazminatı talep hakkının doğduğu anlaşıldığı,

davalı işverenin davacının iş akdini haksız olarak feshederken ihbar sürelerine uymadığı yasal ihbar önelini kullandırmadığı anlaşıldığından davacının ihbar tazminatı talep hakkının doğduğu anlaşıldığı, davacı fazla mesai ücreti talep ettiği, davacı tanıkların birbirini doğrulayan beyanları, bilirkişi raporu ve dosya kapsamı ile davacının fazla mesai yaptığı ispatlandığı, davacının fazla çalışma yaptığını ispatladığından davalı ise fazla çalışma ücretlerini ödediğini ispatlayamadığından davacının fazla çalışma ücreti talep hakkının doğduğu, tanık anlatımları, bilirkişi raporu ve dosya kapsamı ile sübut bulduğu,

davacı yıllık izin ücreti talep ettiği, davalı işveren izin defteri ya da eş değer yazılı belgeler ile işçinin yıllık izinlerini kullandığını ispatlamakla yükümlü olduğu, davalı işveren davacının yasal yıllık izinlerini kullandırdığını veya ücretini ödediğini ispatlayamadığı, tanık anlatımları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, davacının çalıştığı sürede yıllık izinlerinin davalı işverence kullandırılmadığı ve ücretinin ödenmediği, bu nedenlerle davacının yıllık izin ücreti talep hakkının doğduğu anlaşıldığı,

taraflar arasında dava ve uyuşmazlık konusu kıdem ve ihbar tazminatı miktarı ile işçilik ücretleri miktarlarına ilişkin dahi uyuşmazlık bulunduğundan konusunda uzman bilirkişiden rapor alındığı, bilirkişi raporunda dosyadaki mevcut deliller tanık anlatımları ve ibraz edilen kayıt ve belgeler itibariyle davacının talep edebileceği tazminat ve alacak tutarlarını hesapladığı, bilirkişi raporunun dosya kapsamına, diğer delillere, usul ve yasaya uygun olduğu, ayrıntılı ve açık olmakla denetime uygun bulunduğu,

davacının kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı ve yıllık izin ücreti alacağı bulunduğunu, bu tazminat ve alacak taleplerinden bilirkişi raporu ile belirlenen tutarları talep edebileceği, fazla çalışma alacağını tanık beyanları ile ispatladığı gibi, uzunca bir süre için hesaplandığından ve miktarı da gözetilerek Yargıtay içtihatları, dosya kapsamı itibariyle takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi uygulanmak sureti ile belirlenen tutarların hüküm altına alındığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Üniversite vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Üniversite vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, Dairemiz tarafından evvelce incelenerek karara bağlanan Dairemizin 2014/36907 Esas sayılı dosyasında (... 1. İş Mahkemesi'nin 2013/1334 Esas sayılı dosyası), o dosyasının davacısının da eldeki dosya davacısı gibi aşçı olduğu hatta o dosyada dinlenen tanıklar ile eldeki dosyada dinlenen tanıkların aynı olduğu anlaşılmaktadır. Bahsolunan dosyada yapılan fazla mesai hesaplamasının eldeki dosyadakinden farklı olduğu UYAP kayıtlarından anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ... 1. İş Mahkemesi'nin 2013/1334 Esas sayılı dosyasında karara esas alındığı anlaşılan 22/06/2014 tarihli bilirkişi raporundaki şekilde eldeki dosyada hesaplama yapılmalı, eldeki kararın sadece davalı Rektörlük vekili tarafından temyiz edilmesi nedeni ile davalı Rektörlük bakımından miktar itibari ile oluşan usuli müktesep hak korunmalıdır.

Diğer yandan, davacının çalıştığı ispatlanamayan ulusal bayram genel tatil günlerinin fazla mesai hesabında dışlandığı bilirkişi raporunda denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.

3-Davalı Üniversitenin 2547 sayılı Kanun'un 56/b maddesi gereğince harçtan muaf olduğunun gözetilmemesi hataldır.