Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/18721 K.2018/11009

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalı işverene ait ... Sosyal Tesisleri’nde bulunan işyerinde 18.05.2011-04.09.2012 tarihleri arasında çalıştığını, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, davacının tüm genel tatil günlerinde çalıştığını, bu çalışmaların karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, davacının yıllık ücretli izinlerini kullanmadığını ve karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... vekili özetle; davacının davalı belediyenin işçisi olmadığını, diğer davalı yüklenici firmanın çalışanı olduğunu,bu nedenle davanın öncelikle husumet yönünden reddi gerektiğini, davalı belediyenin,ihale konusu işi tamamen diğer davalı ... Şirketi’ne devrettiğini, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının herhangi bir alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş vekili özetle; davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını,davalı müvekkili şirketin davalı ... Belediyesi’ne ait işletmenin kiracısı olduğunu,davacının 26.08.2012, 27.08.2012 ve 28.08.2012 tarihlerinde işe gelmediğini, buna ilişkin tutanaklar tanzim edildiğini, davacının savunmasının alındığını, davacının savunmasında izin kullandığını beyan ettiğini, davacının bu izni işverenin onayı olmadan kullandığını, savunması haklı olmadığı için de iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, fesih bildiriminin davacıya ihtarname ile yapıldığını, davacının fazla mesai yapmadığını,genel tatil günlerinde çalışmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne ve hüküm altına alınan alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş akdinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta; davacı iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı ...A.Ş vekili ise, davacının 26-27-28.08.2012 tarihlerinde işe gelmediğini, devamsızlık tutanakları tanzim edildiğini, davacının savunmasının alındığını, davacının savunmasında izin kullandığını beyan ettiğini, davacının bu izni işverenin onayı olmadan kullandığını, savunması haklı olmadığı için de iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

İşçinin hak ettiği izinlerini ne zaman ve ne şekilde kullanacağı işverenin yönetim hakkı kapsamında olup, işverence belirlenir. Kuşkusuz işveren bu hakkını objektif iyiniyet kuralları çerçevesinde kullanmalıdır.Dosyada ki bilgi ve belgeler, davalı tanığı ...’in beyanı, davacıya ait savunma metni ve devamsızlığa ilişkin tutanak içeriklerinden.

2012 yılı Ramazan Bayramında işyerinde çalışan davacı işçinin bayram sonrası işverenden izin almadan, 2 günlük hafta sonu ile birleştirip 5 gün kendince izin kullandığı sabittir.

Ancak işverenden izin almadan izin hakkını kullanmaktan bahsedilemeyeceğinden, esasen bu durum devamsızlık niteliğinde olup, davalı işverenin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g bendine istinaden devamsızlık nedeniyle yaptığı fesihte haklı olduğu gözetilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi yerine, yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

3-Kabule görede; davacı bilirkişi raporundan sonra fazla mesai ve genel tatil ücreti alacakları için ıslah yaparken, mahkemenin muhtemelen yapacağı karineye dayalı makul indirimi gözeterek, talebini bu alacaklardan %30 oranında indirim yaparak ıslah etmiştir. Mahkemenin de karineye dayalı makul indirimi 1/3 oranında belirlemesi nedeniyle, her iki alacak kalemi bakımından kısmi red miktarı oluşmuş ise de, Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, mahkemenin yaptığı indirim nedeniyle oluşan red miktarı üzerinden davalı vekili lehine ücreti vekalete hükmedilemeyecektir. Mevcut haliyle davada, başkaca red miktarı da olmadığı dikkate alındığında, davalı vekili lehine ücreti vekalete hükmedilmesi isabetsizdir.

Yeniden hüküm kurulurken takdiri indirimler nedeni ile oluşan net miktarları vekalet ücretinin tayininde dikkate alınmamalıdır.

F)Sonuç: