Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/18789 K.2015/26615

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının gece kulübü olan davalı işyerinde 15:00-06:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davalı, işyerinin Cuma ve Cumartesi bazen Çarşamba geceleri açık olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin 2010/10669 Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu, ...'ne, ...'ne müzekkereler yazılarak alınan bilirkişi raporlarında haftalık çalışma saatinin 45 saati aşmadığı ve fazla mesai yapılmadığının belirlendiği gerekçesi ile fazla mesai ve hafta tatili haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut olayda, fazla mesai çalışması açısından, Dairemiz bozma ilâmı üzerine yapılan araştırma sırasında Belediye'den gelen müzekkere cevabında davalının 26/5/2011 tarihinde açılan lokanta işyerinin ruhsatının /çalışma saatlerinin gönderildi anlaşılmaktadır. Oysa davacı, davalıya ait “gece kulübü” işyerinde 03/03/2004-11/06/2007 arasında çalışmıştır. Davacının çalıştığı işyerinin belgesi Belediyeden getirtilmemiştir. Buna rağmen Mahkeme'nin gerekli araştırmayı yaptığı kanısına varması hatalıdır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacının çalıştığı işyeri olan davalı işverenliğe ait gece kulübünün davacının çalışma dönemi olan 03/03/2004-11/06/2007 tarihleri arasını kapsayan işyeri açma ve çalışma ruhsatı ile 03/03/2004-11/06/2007 tarihleri arasında bu iş yerinde haftada kaç gün hangi saatler arasında çalışma izni istendiği ve verildiği, ayrıca, münferit günler ve dönemler için fazladan izin istenen çalışma gün ve saatleri olup olmadığı sorularak varsa bu gün ve saatlere ilişkin çalışma iznini gösteren belgelerin gönderilmesi için Belediye'ye yeniden yazı yazmak ve gelen yazı cevabının doğru işyerine ve doğru çalışma dönemine ilişkin olup olmadığı, sorulan soruların gereğince cevaplanıp cevaplanmadığını denetleyerek sonuca gitmektir.

Diğer yandan, Dairemizin bozma ilâmı üzerine Emniyet birimlerinden bizatihi davacının çalıştığı işyerine ilişkin somut bilgi gereği gibi temin edilmemiştir. Polis Memurları tarafından tutanak düzenlenerek hazırlanan belgenin kimin beyanına başvurularak hazırlandığı belli olmadığı gibi bu belge, dayanak alınamayacağı yönünde davacı vekilinin haklı itirazlarına uğramıştır. Emniyet birimlerinden temin edilen diğer cevabi yazılar ise, bizatihi davacının çalıştığı işyerine ilişkin olmayıp, o bölgedeki işyerlerine ilişkin genel bilgi veren yazılardır. Mahkeme'nin gerekli araştırmayı yapmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacının çalıştığı işyeri olan davalı işverenliğe ait gece kulübünün davacının çalışma dönemi olan 03/03/2004-11/06/2007 tarihleri arasını kapsayan işyeri açma ve çalışma izni ile 03/03/2004-11/06/2007 tarihleri arasında bu iş yerinde haftada kaç gün hangi saatler arasında çalışma izni istendiği ve verildiği, ayrıca, münferit günler ve dönemler için fazladan izin istenen çalışma gün ve saatleri olup olmadığı sorularak varsa bu gün ve saatlere ilişkin çalışma iznini gösteren belgelerin gönderilmesi,

söz konusu belgelerin tümünün veya bir kısmının Emniyet birimlerinde bulunmadığının anlaşılması halinde bu belgelerin nerden temin edileceğinin sorulması için ilgili Emniyet Müdürlükleri'ne yeniden yazı yazmak ve gelen yazı cevabının doğru işyerine ve doğru çalışma dönemine ilişkin olup olmadığı, sorulan soruların gereğince cevaplanıp cevaplanmadığını denetleyerek sonuca gitmektir.

Ayrıca, davacının hizmet dökümünde ve puantajlar, bordrolar gibi davalıdan sadır olan sair bir kısım belgelerde davacının 20,22,30,10,11 gün gibi aylık çalışma süreleri bildirilmiştir. Bu belgeler de ayrıca değerlendirilmelidir.

Emniyet birimine ve Belediye'ye yukarıda belirtilen müzekkerelerin yazılmasından önce, davacı asıla, haftada kaç gün ve hangi saatler arasında çalıştığı ve dosyadaki hizmet dökümü, puantaj ve bordro gibi belgelerde bildirilen aylık çalışma gün sayıları konusunda detaylıca sorularak çalışma gün ve saatleri açıklatılmalıdır.

Belediyeden ve Emniyetten gelecek cevaplar ve belgeler, dosyada mevcut hizmet dökümü, bordro ve puantaj gibi belgeler ile birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

3-Taraflar arasında ihtilaflı bir diğer konu ise fazla mesai süresinin hesaplanması hususudur.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63 üncü maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.

Yine işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Somut olayda, dosyadaki her iki taraf tanık beyanları ve gazete küpürleri birlikte değerlendirildiğinde davacının çalışmasının tanıklar tarafından 2005 yılı yaz aylarından itibaren bilinebileceği, bu nedenle bu tarihten itibaren davacı için gece çalışması açısından fazla mesai ücreti hesaplanabileceği, tüm tanık beyanları ile gazete küpürlerinin birlikte değerlendirilince davacının 2005 yılı yaz aylarından itibaren haftada 3 gün 15:00-04:00 saatleri arasında 13 saat çalıştığı, İş Kanunu'na göre "gecenin" 20.00- 06.00 saatleri arasındaki zaman dilimi olduğu,

davacının 13 saatlik çalışmasının yarısından fazlasını İş Kanununda "gece" olarak belirtilen zaman dilimi içinde yaptığı, bu nedenle 13 saatlik çalışmasının tümünün gece çalışması olarak değerlendirilmesi gerektiği, 13 saat çalışmadan 2 saat ara dinlenmesi düşülünce günlük fiilen çalıştığı saatin 11 saat olduğu, 7,5 saati aşan kısmının 11-7,5= 3,5 saat olup, davacının çalıştığı her gün 3,5 saat fazla mesai yaptığının kabulü gerekir.

Bir üst paragraftaki Dairemiz tarafından yapılan hesaplama, dosyada hâlihazırda mevcut delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucu ulaşılan ve Mahkeme tarafından yeni bir delil elde edilememesi halinde mevcut dosya durumuna göre esas alınması gereken hesaplamadır. Belediye'ye ve Emniyet birimlerine yazılacak yazılar sonucunda elde edilecek yeni deliller ışığında yukardaki hesaplamanın değişebileceği göz önüne alınmalıdır. Ancak, yukarıda Dairemiz tarafından hesaplamaya esas alınan ilkeler, bilirkişi tarafından yapılacak yeni hesaplamada dahi gözetilmelidir.