Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/20547 K.2018/13354

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 04/06/2007 tarihinden itibaren Türk Telekom A.Ş'de işyeri hekimi olarak çalışmaya başladığını, ilk işe başladığında tam gün hizmet verdiğini, haftanın 5 günü tam gün olan çalışma şeklinin 01/04/2009 tarihinden itibaren haftanın 5 günü yarım güne indirildiğini, maaşınında yarım gün üzerinden tahakkuk ettirildiğini ve yeni bir kısmi süreli iş sözleşmesi imzalatıldığını, bu sözleşmenin işe girerken imzalanan sözleşmeye göre dezavantajlı hükümler içerdiğini, yeni sözleşme ile ilave tediye ve ikramiye uygulamalarının kaldırıldığını, 2009 yılında işe alınan doktorlar için işyeri hekimliği izni alınmadığını,

onların bakması gereken hastalara da davacının baktığını, davacının şikayeti üzerine çalışma şeklinin 01/04/2009 tarihinden itibaren yarım güne indirildiğini, buna rağmen diğer doktorların bakması gereken hastalara bakmaya devam ettiğini, davacının baktığı hasta sayısının 551 olduğunu, davacı ile 09/11/2009 tarihinde yeni bir sözleşme imzalandığını, bakacağı işçi sayısının 149 ve net ücretinin 2.000,00 TL olarak tespit edildiğini, ücretinin Türk Tabipler Birliği tarafından tespit edilen asgari ücretten az olmayacağının işçinin artması halinde çalışma süresi ve ücrette gerekli değişikliklerin düzenleneceğinin belirlendiğini,

ancak davalının sözleşmenin hiçbir hükmünü yerine getirmediğini, 29/12/2011 tarihinde belirsiz süreli yeni sözleşme imzalamasının istendiğini, esaslı değişiklikler nedeni ile davacının bu teklifi reddettiğini, hizmet süresi boyunca 3 adet toplu iş sözleşmesi imzalandığını, davacının toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlandırılmadığını, emsal çalışan işyeri hekimi Adil Şahin'e ödenen ücretlerin davacıya ödenmediğini, eşit davranma ilkesine aykırı davranıldığını ileri sürerek ödenmeyen harcırah ve yol parası, yemek parası, ücret alacağı, fark ücret alacağı, eşitliğe aykırılık tazminatı, ilave tediye ve ikramiye alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 04/06/2007 tarihinde tam zamanlı işyeri hekimi olarak göreve başladığını, çeşitli müdürlüklerde görev yaptığını, ihtiyacın azalması nedeni ile 01/04/2009 tarihinde imzalanan iş sözleşmesi ile haftalık çalışma süresinin 22,5 saat olarak belirlendiğini, kapsam dışı statüde Türk Telekominikasyon A.Ş'nin uygulamasında yer olan ilave tediye ve

ikramiye ile İş Kanunu 41.maddesine yapılan fazla mesai ücreti de dahil ayda 2.500,00 TL brüt ücretle çalışmaya başladığını, brüt ücretin her yıl gözden geçirilerek 31/12/2011 tarihinde 2.675,00 TL'ye yükseltildiğini, ihtiyaç nedeni ile 01/01/2012 tarihi itibariyle haftalık çalışma süresi 16 saat olarak iş sözleşmesi yapılarak naklinin uygun görüldüğünü, davacının esaslı değişikliği kabul etmediğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, davacıya hak ettiği izin sürelerinin harcırahlarının ödendiğini,

davacının işyeri hekimi olarak çalışması nedeni ile birim sorumlularına uygulanan 55,00 TL gündelik ve diğer uygulamaların kendisine uygulanmasını talep edemeyeceğini, işverenin yönetim hakkını kullanırken işçiler arasında farklı işlem yapabileceğini, bu farklılığın işçinin kıdeminden, performansından, gördüğü işin niteliğinden kaynaklanabileceğini, şirket çalışanı Adil Şahin'in birim sorumlusu olduğunu, idari işler de yaptığını, iş bölümü gereğince eşit davranma ilkesine aykırı davranılmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasası'nın 10'uncu ve 55'inci maddelerinde ifade edilmiş, 10'uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55'inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15'inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5'inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5'inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli- kısmî süreli işçi ile belirli süreli-belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 18'inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5'inci maddesiyle 18'inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasa'nın 5'inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsali işçiden az ödenmesi 4857 sayılı İş Kanunun'un 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, davacının bu talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.