Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/20652 K.2017/18941

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve bordroya yansıtılmaması sonucu sigorta sürecinde sıkıntı doğduğundan ve davalıda davacının 25 günlük çalışma ücretinin bulunmamasından dolayı davacı tarafından iş aktinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğini, 01.01.2014 tarihine kadar haftanın 6 günü bir hafta sabah, bir hafta akşam vardiyası olmak üzere hafta içi 11 saat, hafta sonu ise sabah 08:00 - 14:00 saatleri arasında çalıştığını, 01 01.2014 tarihinden itibaren de haftanın 5 günü 08:00 - 19:00 saatleri arasında, gece vardiyasında ise 19:00 - 08:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, iş aktinin devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacı tarafından yapılan feshinin geçersiz olduğunu, davacının davalı şirket bünyesinde çalışan işçilere davacı da dahil olmak üzere günlük 7,5 saat ve haftalık 45 saat üzerinden asgari ücret ödendiğini, bu hususun bordrolarda sabit olduğunu, her gün en az 1,5 saat ile 2 saat arasında günlük ara dinlenmesi yapıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı ...'ın davalı işveren yanında dilimleme ustası olarak 23/07/2010 tarihi ile 28/04/2014 tarihleri arasında çalıştığı,taraf tanıklarının dinlendiği, davacının çifte bordro uygulanması, gerçek maaşın bordroya yansıtılmaması, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedenleriyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia etmiş ve buna ilişkin ,,, 3.Noterliği'nin 28/04/2014 tarih ,,, yevmiye nolu ihtarnamesini sunmuştur.

Sözkonusu ihtarname 07/05/2014 tarihinde davalıya tebliğ edilmiştir.

Davalı taraf, davacının 28-29-30/04/2014 tarihlerinde mazeret bildirmeksizin 3 gün ardı ardına devamsızlık yaptığını, devamsızlıktan ötürü iş akdinin haklı nedenle feshedildiği iddia ettiği, davalının şahsi dosya içinde 28-29-30/04/2014 tarihli devamsızlık tutanakları sunduğu, devamsızlık tutanaklarında ismi geçen ...'in tanık olarak dinlendiği, davacı tanığı ...'in ve davacı tanığı ...'nin davaları bulunduğu, yine tanıklara ait dava dosyalarında davacının tanıklık yaptığı anlaşıldığı, sonuçtan menfaat elde edeceklerinden davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmediği,

davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmeden düzenlenen 12/04/2015 tarihli ek rapor Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunmuş, ek raporda davacının fazla mesai alacağının bulunmadığının anlaşıldığı, fazla mesai ücretlerin ödenmemesi nedeniyle iş akdini fesheden davacının, bilirkişi raporu ile yapılan hesaplamada fazla mesai ücret alacağının bulunmadığı anlaşıldığından iş akdini feshinde haklı nedenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İşçi alacaklarına ilişkin tazminat davalarında haklı fesih olgusunun davalı işveren tarafından ispatlanması gerekmekte olup, dosyadaki bilgi ve belgeler ile tanık anlatımlarından davalı işverenin iddiasını ispat ettiği ve iş akdinin haklı nedenle davalı tarafça feshedildiği sonuç ve kanaatine varılarak davacının kıdem tazminatı talebine ilişkin davasının reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının fesih nedenleri arasında ücretinin SGK kayıtlarında düşük gösterilmesi de bulunmaktadır. Hizmet döküm cetvelinde son ücretleri 1200 TL'dır. Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmadan karar verilmesi hatalıdır.

İlgili kurum ve kuruluşlardan usulüne uygun şekilde emsal ücret araştırması yapılarak davacının aylık ücret miktarı tespit edilmeli ve haklı fesih sebebinin olup olmadığı, buna göre kıdem tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceği belirlenmelidir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının davalı ile davaları olsa da davalı tanıklarına göre dahi fazla mesai çalışması yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak, davalı tanıklarının beyanlarında, davacı tanıklarına nazaran çok daha az fazla mesai çalışması geçmektedir.

Eldeki dosyada verilen temyiz dilekçesi ekinde davacı ve davacı tanığı ,,, için düzenlenmiş birkaç tane fazla mesai talep formları ve ayrıca eldeki dosya davacısına ait olduğu ileri sürülen ücret zarfları mevcuttur. Bu belgeler dosyaya ilk kez temyiz aşamasında ibraz edildiğinden davalı taraftan sorularak irdelenmeleri gerekir.

Diğer yandan, Dairemiz tarafından incelenen ,,, 1. İş Mahkemesi'nin 2014/263, 2014/287, 2013/695 Esas sayılı dosyalarında (Dairemizin 2017/26383, 2015/27143, 2015/27175 Esası), ,,, 2. İş Mahkemesi'nin 2013/745 Esas sayılı dosyasında (Dairemizin 2015/11103 Esası) fazla mesai çalışmaları bakımından yapılan tespitler, davacıların çalıştıkları yer, görevleri, işverenleri, fazla mesaiye ilişkin yapılan tespitlerin her dosya itibari ile hangi tarih aralıklarını kapsadığı de göz önünde tutularak eldeki dosya davacısı ,,,'ın fazla mesai alacağı olup olmadığı tespit edilmelidir.

Davacının fazla mesai alacağı olup olmadığına göre davacı feshinin haklı olup olmadığı, buna göre kıdem tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceği de değerlendirilmelidir.