Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/20783 K.2018/14071

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Madencilik İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının haksız olarak 12 saatten fazla çalışmaya zorlanması ve devamlı yaptığı fazla mesainin ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izin bedellerinin ödenmemesi nedeni ile işten ayrılmak zorunda bırakıldığını, davacının haklı olarak iş aktini feshetmek zorunda kaldığını, müvekkilinin aynı işverene ait davalı iki işyerinde 8,5 yıl kesintisiz olarak kamyon ve tır şoförü olarak çalıştığını, aynı işverenin davalı iki şirketini koz olarak kullanarak yasaya karşı hile yaptığını, davacıyı iki şirketine giriş çıkış yaptırmak suretiyle davacıdan habersiz olarak yaptığını ve davacının çalışma süresini eksik gösterdiğini,

davalı işverenin davacıyı her gün saban 07.00'den akşam 19.00'a kadar çalıştırıldığını, bazen bu çalışmanın 15 saati bulduğunu, davacının yaptığı hafta için günlerde en az 2 saatlik fazla mesai ile Cumartesi-Pazar çalışmasına karşılık fazla mesai ve hafta tatili ücretlerini 8,5 yıldır ödemediğini, her gün 12 saat çalışmasını da yeterli bulmayarak ek bir sefer daha yapmasını istediğini, 5. seferin de yapılmasının müvekkilinden istendiğini ve yaklaşık günde 15 saat gibi bir çalışma istenmesi sonucu davacı iş akdini haklı ve yasal sebeplerle feshetmek zorunda kaldığını,

davalı işyerinde ücret bordrolarının asgari ücret üzerinden yapıldığını kalan ücreti elden ödendiğini, davacının işyerinde aldığı aylık net ücretin 1.200 TL olduğunun bunun 770,00 TL'sini banka kanalı ile 430 TL'sini ise elden ödendiğini, ayrıca öğlen yemeğinin de verildiğini, davacının 8,5 yıl aralıksız olarak çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, dava dilekçesinde belirtilen hususların aleyhe olan kısımlarını kabul etmediklerini, dilekçedeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, davacının şirkette çalıştığının doğru olduğunu ancak yurtdışına çıkacağını söyleyerek her türlü sosyal hak ve alacaklarını alarak kendi rızası ile işten ayrıldığını, davacı işyerinden ayrıldığı tarih itibariyle 1.085,00 TL brüt, 876,00 TL net ücret ile çalıştığını, çalışma saatlerinin sabah 08.30, akşam 17.00 olduğunu, davacı dahil tüm işçilerin hafta sonu tatili ve yıllık izinlerini kullandığını, haftada 1 gün hafta sonu tatili olduğunu ve kullandırıldığını,

dini ve ulusal bayramlarda tatil yapıldığını, genellikle fazla mesainin söz konusu olmadığını, yapan kişilerin ise bu ücreti aldıklarını, tazminatı oluşturan kalemlerin davacıya çalıştığı süre içinde ve işten ayrılırken tahsil edildiğini, davacının müvekkilinden herhangi bir alacağının olmadığını, dava tarihi itibariyle talep edilen kalemler için zamanaşımı söz konusu oldğunu, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacı tarafça hem müvekkili şirkete hem de Yüksel Madencilik İnş.

San. Tic. Ltd. Şti.'ye karşı husumet yöneltildiğini, bu şirketin 24/03/2011 tarihli 7779 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan yapılarak ... Madencilik İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile birleştirildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, her ne kadar davalılar tarafından davacı tarafından 24/09/2012 tarihli ibraname gereğince davacının her türlü haklarını aldığı iddia olunmuş ise de düzenlenen iddianamenin fesih tarihinden itibaren 2 gün içerisinde düzenlenmiş olması nedeniyle yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince kabulünün mümkün bulunmaması ve iş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğinin ispatının işveren üzerinde olması,

işveren tarafından bu hususun ispatlanamaması nedeniyle dinlenen tanık beyanları ve yapılan emsal ücret araştırması doğrultusunda bilirkişi tarafından dava dilekçesinde belirtilen ve davacı tanıklarınca da doğrulanan, emsal ücretin de altında kalan bu nedenle talep doğrultusunda hükme esas alınan bilirkişi raporunun D nolu seçeneğine göre yapılan hesaplamaya itibar edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı ... İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: 1-Dava tarihinin 09/04/2013 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 12/04/2013 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi bir hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. bakımından, İŞKUR'un davacıyı muhatap yazısında davalıların aynı işverene ait olduğu belirtilmiştir. 24/03/2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ni, davalı ... İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd.

Şti.'nin tüm aktif, pasif, hak ve borçları ile devralmasına dair devir sözleşmesi düzenlenmesi konusunda şirket müdürüne yetki verilmesine karar verildiği, 14/07/2011 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde Yüksel Madencilik İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ye Ticaret Sicilinden 05/07/2011 tarihinde terkin edildiği ilan edilmiştir. Dava tarihi 09/04/2013 olup dava dilekçesinde her iki şirket de davalı olarak gösterilmiştir.

Her iki davalıya da çıkarılan dava dilekçesi tebligatı aynı kişi tarafından tebellüğ edilmiştir. Gerekçeli karar ise davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ye Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ edilmiştir.

Mahkeme hükmü ise ulusal bayram genel tatil ücreti hariç diğer alacak kalemleri için müşterek müteselsil mahkumiyet şeklinde kurulmuş, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından gerekçeli karar başlığında 2 adet davalı gösterilmesine rağmen "davalıdan" şeklinde tekil olarak belirtilmiştir.

Taraf teşkili Mahkeme tarafından resen gözetilmesi gereken bir husustur. Mahkeme tarafından bir kısım alacaklardan müşterek müteselsil sorumlu tutulan Yüksel Madencilik İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'ye dava tarihinden 2 yıl önce 05/07/2011 tarihinde diğer davalı ile birleşerek Ticaret Sicilinden terkin edildiği, tüzel kişiliğinin bu şekilde sona erdiği, dava tarihinde bu şirketin olmadığı, bu nedenle hayatiyeti davadan önce sona eren şirket hakkında dava açılamayacağı gibi aleyhine de hüküm kurulamayacağı gözetilmeden davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'nin davacının bir kısım alacaklarından müşterek müteselsil sorumlu tutulması hatalıdır.

Mahkeme tarafından bu şirket hakkında “dava tarihi itibari ile tüzel kişiliği ortadan kalkmış bulunan davalı ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde karar verilmesi gerekir.

2-Davalı ... İnş. Nak. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz nedenleri bakımından;

A-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

B-) Haklı dahi olsa iş aktini fesheden taraf ihbar tazminatı alamaz.

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş aktini fazla mesai ücretinin ödenmemesi ve sair nedenler ile haklı feshettiğinin belirtilmesine rağmen ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalıdır. İŞKUR yazısında davacının ihbar tazminatı alabileceğinin belirtilmesi durumu değiştirmez. İhbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

C-) İŞKUR yazısında 110 gün yıllık izin hakkı olduğu belirtilmiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda 120 gün üzerinden hesaplama yapılmıştır. İŞKUR'daki şikayetin incelenmesine ilişkin evrakın tamamı getirilerek ve taraf vekillerinden, gerekirse davacı asilden bizzat sorularak sonuca etkisi irdelenmelidir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

D-)Zamanaşımına yönelik Mahkeme gerekçesi bakımından, davaya karşı zamanaşımı zaten gözetilmiştir. Dava dilekçesi belirsiz alacak davası şeklinde hazırlandığından, ıslaha karşı zamanaşımı savunması bulunmadığı da gözetildiğinde ıslaha karşı zamanaşımının uygulanması mümkün değildir. Neticeten, Mahkeme tarafından zamanaşımı değerlendirilerek karar verildiği için gerekçede bu hususun açıklanmaması usuli bir eksikliktir.

E-)Hafta tatili ücreti alacağının sübutu bakımından, davacı tanıkları "normalde Pazar günü hariç olmak üzere çalışılıyor, Pazar günleri tatil günümüz ancak işlerin çok yoğun olduğu dönemlerde pazar günü de işe gidiyorduk, fakat Pazar günleri işe gittiğimiz zaman bunun karşılığında mesai ücretleri veriliyor" yönünde beyanları hesaba elverişli değildir. Davacı hafta tatili çalışmasını ispatlayamamıştır. Hafta tatili ücreti talebinin tamamen reddi gerektiği gözetilmeksizin kabulü hatalıdır.

Diğer taraftan, kabule göre hafta tatili ücretinin hesaplanmasında bilirkişi raporunda ayda bir Pazar günü çalıştığının kabul edildiği belirtilmesine rağmen tüm hafta tatillerinin hesaplanmasıda hatalıdır.

İlâveten, hafta tatili ücreti hususunda hükme esas bilirkişi raporunda "hafta sayısı x günlük çalışma saati olan 9 saat x asgari saatlik ücretin 2,5 katı x davacının ücretinin asgari ücrete oranı olan 1,78" şeklinde hesaplama yapılmıştır. Oysa dava dilekçesinde, bir çalışma karşılığı olmayan ve yasa gereği çalışmaksızın ödenmesi gereken normal aylık ücretin içine dahil olan hafta tatili ücretinin ödenmediği ileri sürülmüş değildir. Dava dilekçesinde, hafta tatillerinde çalışması karşılığında ödenmesi gereken ücret talep edilmektedir. Bu nedenle hafta tatili ücreti alacağının 1,5 yevmiye aile çarpılarak bulunması gerekirken 2,5 yevmiye ile çarpılarak bulunması da fazladan hesaplama olup kabule göre bir diğer hatadır.