Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/24276 K.2018/3224

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde tiyatro sanatçısı olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının düzenli bir işçileri olmadığını, zamar zaman bazı işlerde rol alıp buna yönelik ücretlerinin ödendiğini, savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işverenin belirlediği zaman içinde yine işverenin emir ve talimatına göre belli bir bedel karşılığı çalışma yaptığı, tek bir projede görev almadığı buna göre taraflar arasında iş ilişkisinin kurulduğu, en son 1.500,00TL net ücret aldığı, iş akdinin tazminat hak etmeyecek şekilde sona erdiği ispat edilemediğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin kısmî süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmî süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı yasanın 63 üncü maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

Yukarıda değinilen 13 üncü maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmî süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63 üncü maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamîdir.

Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmî süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmî süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinde bu yönde yapılacak bir ayırım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla, eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmî çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmî çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün 2007/31462 E, 2008/108 K.). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmî çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmî süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile tarafların beyanları ve tanık anlatımları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalının çeşitli firmalarla anlaşma yaparak motive ve eğitim amaçlı oyun sergilemeye yönelik iş aldığı ve alınan oyunlara göre davacının çağrılıp rol verildiği, oyun öncesinde de birkaç saatlik provaların olduğu, oyun olmadığı zamanlarda çalışma yapılmadığı, ücretin ise oyun ve provaya göre ödendiği anlaşılmaktadır. Buna göre çalışma kısmi süreli çalışma olup davacı alacakları hesabında davacının kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, davacının aylık net 1.500,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilmiş ise de bu kabul dosyadaki delil duruma uygun değildir. Davacı tanıkları ortalama 1.500,00 TL aldıklarını söyleseler de, tanıkların davalıya karşı benzer talepli davaları bulunmakta olup bu anlamda davacı ile aralarında menfaat birliği vardır. Yapılan emsal ücret araştırması ile davalı tanık beyanları dikkate alındığında bilirkiş kök raporunda prova ve oyunlara göre belirlenen ücret miktarının dosya kapsamına uygun düştüğü gözetilmeyerek hatalı değerlerdirme ile ücretin yazılı şekilde kabülü isabetsizdir.

Öte yandan davacının kısmi çalışması nedeniyle işyerinde düzenli bir yemek yardımından faydalanılmadığından yemek ücretinin tazminata esas ücret hesabında dikkate alınması da hatalıdır.

3- Taraflar arasında diğer uyuşmazlık iş sözleşmesinin hangi tarafça ne şekilde sonlandırıldığı hususundadır.

Mahkemece, sözleşmesinin davalı tarafça kıdem ve ihbar tazminatını gerektiren şekilde fesh edildiği kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamına uygun değildir.

Davalı, davacının işi bıraktığını savunmuş olup, davalıya karşı benzer talepli davaları olan davacı tanıkları da beyanlarında, sigorta ve ücret artışı taleplerini işverene ilettiklerini davalının bu talepleri red etmesi üzerine iş sözleşmelerinin sona erdiğini açıklamışlardır. Bu beyanlara göre 4857 sayılı Yasanın 24/II-e hükmü uyarınca davacının iş sözleşmesini haklı nedenle fesh ettiği kabul edilmelidir. Haklı nedenle dahi olsa iş sözlemesini sona erdiren tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gözetilerek ihbar tazminatına yönelik talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç: