Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/24630 K.2018/21206

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin SGK primlerinin eksik ödenmesi, satış primlerinin ve fark primlerinin ödenmesinin istenilmesine rağmen ödenmemesi, yoğun çalışma saatlerinin müvekkilinin sağlığı ve sosyal hayatına zarar vermesinden dolayı düzeltilmesini talep ettiği halde bir türlü düzeltme olmadığını, bu sebeple müvekkili ile işveren arasında sürekli sorun yaşandığını, müvekkilinin talepleri karşısında işverenin iş sözleşmesini ihbar öneli tanımaksızın haklı yada geçerli bir sebep göstermeksizin 06.01.2014 tarihinde feshettiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile ücret, prim, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının resmi kayıtlarda ve bordrolarda gösterilen tarihlerde ve bordrolarda gösterilen ücret ile müvekkili şirketin işçisi olarak çalıştığını, davacının 13.09.2012 tarihinden itibaren pazarlama bölümünde pazarlama elemanı olarak çalıştığını, davacının işine 23-24-25-26-27-30-31 Aralık 2013 tarihlerinde amirlerinden herhangi bir izin almadan ve bilgi vermeden devamsızlık yaptığını, buna ilişkin ...

3. Noterliği'nin 06.01.2014 tarih, 171 yevmiye numaralı İhtarnamesi ile devamsızlık sebebinin sorulduğunu, mazeretini sunmasının istendiğini, davacının ... 3. Noterliği'nin 08.01.2014 tarih ve 844 yevmiye numaralı ihtarnamesi ilk rahatsızlığı sebebi ile işe gelemediğini ardından da yıllık izin kullandığını beyan ettiğini, davacının iş aktinin devamsızlık yapması suretiyle yine davacının kendi tarafından eylemli olarak sonlandırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, feshin haklı ve geçerli bir nedenle yapıldığının ispat yükü davalı işveren üzerinde olup davalı işverenin dosyaya iş akdinin haklı veya geçerli bir nedenle feshedildiğine dair yeterli ve inandırıcı delilleri sunamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin kim tarafından, ne şekilde feshedildiği ve feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

Somut uyuşmazlıkta; dosya içeriği, taraf beyanları, tanık anlatımları ve özellikle devamsızlık yapıldığı ileri sürülen günlerde davacının yıllık izin kullandığı iddiasını kanıtlayamaması dikkate alındığında davacının iş akdini ödenmeyen işçilik alacakları nedeniyle eylemli olarak feshettiği anlaşılmıştır. Mahkemece kıdem tazminatına hükmedilmesi yerindedir. Ancak iş akdini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile talebin kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacının işyerinde satış ve pazarlama personeli olarak çalıştığı ve yapılan satış miktarlarına bağlı olarak değişen miktarlarda prim aldığı dikkate alındığında, yukarıdaki ilke kararımızda belirtildiği üzere fazla çalışma hesabında sadece % 50 zamlı kısmın hesaplanması gerekirken, bu husus dikkate alınmadan fazla mesai ücretinin % 150 olarak hesaplanması isabetsizdir.

4-Mahkemece hüküm altına alınan fazla mesai ücreti alacağının brütten nete çevrilmesi sırasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında % 14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca % 1 oranında işsizlik sigortası priminin de düşülmesi gerekirken, hangi oranlarda kesinti yapıldığının açıklanmaması hatalıdır.

5-Mahkemece karar gerekçesinde, ulusal bayram genel tatil ücreti alacağından 1/3 oranında karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) yapıldığının açıklanmasına karşın, bu alacak hakkında olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmaması HMK’nın 297. maddesine aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.