Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/25488 K.2018/21922

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, Davacının, alt işveren olan davalı ... şirket bünyesinde 01.12.2004 tarihinden, 03.06.2014 tarihine kadar aralıksız ve kesintisiz olarak çalıştığını, forklift operatörü olarak asıl işveren olan davalı ... şirketine ait, .../... adresinde bulunan “...

Limanı”nda” çalıştığını, davacının çalışmasının liman sahası içinde ve sadece ... şirketine bağlı olarak gerçekleşmiş olduğunu, davalı şirketler arasında alt işverenlik (taşeronluk) ilişkisi bulunduğunu, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyeri kayıtlarında her ne kadar 1 numaralı davalı şirket bünyesinde çalıyor görünmekte ise de aslında 2 numaralı ...

Şirketi adına çalışmış olduğunu, davalı asıl işverenin, limandaki işlerini diğer davalı şirkete taşeronluk sözleşmesi gereğince verdiğini, davacının asıl işverenin belirlediği çalışma koşullarında ve onun talimatlarına bağlı olarak çalıştığını, davalı şirketler arasındaki alt işverenlik ilişkisini dilekçe ekinde ibraz edilen davacıya ve başkaca işçilere ait bir kısım puantaj belgelerinin de açıkça ispatlamakta olduğunu, davacının, davalı işyerinde aylık net 1.230 TL ücretle çalışmış olmasına rağmen, ücretinin, SGK ve maaş bordrolarında gerçek ücreti üzerinden değil asgari ücret üzerinden gösterilmiş olduğunu,

aylık ücretinin asgari ücret miktarı bankaya yatırılıp bakiye kısmının kendisine elden ödendiğini, davacının forklift operatörü olması, kıdemi ve sair hususlar göz önüne alındığında asgari ücretle çalışmayacağının açık olduğunu, davalı asıl işveren şirketçe, çalışanlara yemek ve servis hizmeti verildiğini, davacının, ... yemekhanesinde yemeğini yediğini, ... servisi ile de işyerine gidip, geldiğini, davacının, davalı şirkete çalıştığı tüm dönemde haftanın 6 günü, ikili vardiya sisteminde 1 hafta sabah 08.00 saatinden akşam 20.00 saatine kadar, diğer hafta ise akşam 20.00 saatinden sabah 08.00 saatine kadar olmak üzere,

günde 12 saat çalıştığını, çalıştığı tüm dönemlerde her gün fazla mesai yapmasına rağmen, fazla mesai ücreti ile hafta tatili ücret alacağının ödenmediğini, davacının çalıştığı tüm dönemde resmi ve dini bayramlar ile genel tatil günlerinde de çalıştığını, ancak kendisine dini ve milli bayram ile genel tatil ücreti alacakları ödenmediğini, çalıştığı tüm dönemlerde, yıllık izinlerini kullanamamasına rağmen, kendisine yıllık ücretli izin alacağı ödenmediğini, son ay ücret alacağının ödenmediğini,

aylık ücreti bordrolarda asgari ücret üzerinden gösterildiğinden tüm dönem boyunca asgeri geçim indirimi ücretlerinin eksik bakiye kısımları da yine ödenmediğini, davacının işe başladığı tarihten bu yana hak etmiş olduğu fazla mesai, genel tatil dini ve milli bayram tatili, hafta tatil ücretleri ile yıllık ücretli izin alacakları, eksik asgari geçim indirimi vs. ücretlerin kendisine ödenmediğinden ve sigortası da gerçek ücreti üzerinden değil asgari ücret üzerinden yatırıldığından,

iş akdini 03.06.2014 tarihli ihtarname ile 4857 sayılı yasanın 24/II-e maddesi uyarınca haklı sebeple bildirimsiz olarak feshettiğini belirterek 100 TL kıdem tazminatı, 100 TL son aya ait ücret alacağı, 400 TL fazla çalışma alacağı, 100 TL hafta tatil alacağı, 100 TL genel tatil alacağı, 100 TL yıllık izin alacağı ile 100 TL asgari geçim indirimi alacağının faizleriyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı ...

Şirketi vekili, husumet itirazında bulunarak davacının, müvekkili şirketin çalışanı olmadığını, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere diğer davalının işçisi olduğunu, davacının yapmakta olduğu işin, müvekkili şirket tarafından diğer davalı şirkete ihale edilmiş olduğunu, müteahhit şirketin tamamen müstakil olarak faaliyet yürüttüğünü, işçilerine karşı kendisinin sorumlu olduğunu, kabul ve ikrar anlamına gelmemek üzere, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, işyerindeki normal mesai saatleri iddia edildiği gibi günde 12 saat şeklinde olmadığını, haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu,

davacının haftalık 45 saati aşan çalışmaları olması halinde ise karşılığı davacı ve diğer işçilere eksiksiz olarak ödendiğini, davacı tarafça emsal olarak beyan edilen ...

3. İş Mahkemesi’nin 2013/716 Esas sayılı dosyada dinlenen davacı tanıkları ...’ın Mahkeme huzurda verdiği yeminli beyanında özetle, fazla mesai ücretlerinin elden ödendiğini dini ve milli bayram ücretlerinin de ayrıca elden ödendiğini beyan etmiş olduğunu, yine diğer tanık ...’ın da fazla mesai ve bayram tatili ücretlerinin ödendiğini beyan etmiş olduğunu, kabul anlamına gelmek üzere davacının hiç ara vermeden uzun bir süre, günde 12 saat fazla çalışma yaptığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı firmada çalışan tüm işçilerin haftanın en az bir günü hafta tatili yapmakta olduğunu,

emsal dosyada dinlenen tanıkların haftada 1 gün tatil olduğunu beyan etmiş olduklarını, davacının ücret alacakları ödendiği gibi yıllık izinlerini kullanmış olduğunu, davacının iş akdinin sonlandırılmasında müvekkili firmanın kusur ve sorumluluğu bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, aşamalardaki beyanlarında, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı ... İnş. ve Gıda San.ve Tic. Ltd.

Şti.'nin sigortalısı olarak diğer davalı ...ne ait işyerinde ve işinde 18/12/2004-03/06/2014 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı, dava dilekçesi doğrultusunda son ücretinin 1.230,00 TL/Net-1.720,50 TL/Brüt olduğu, davacının iş akdinin işçilik alacaklarının tam olarak kendisine ödenmemesi sebebi ile davacı tarafından sona erdirildiği anlaşıldığından kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının çalışma süresine göre 150 günlük yıllık izin alacağı bulunduğu, davalının davacının bu iznini kullandığını veya ücretinin ödendiğini ispatlayamadığı,

davacının tanık beyanlarına göre haftada18 saat fazla çalışma yaptığı ,fazla mesai ücretinden davacının hastalık mazeret gibi nedenlere izinli olabileceği günler olacağı nazara alınarak takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, tanık beyanlarından bilirkişi raporunda belirtilen şekilde davacının ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığının bildirildiği bilirkişinin bilirkişi raporunda tespit ettiği ulusal bayram ve genel tatil ücretinden davacının hastalık mazeret gibi nedenlere izinli olabileceği günler olacağı nazara alınarak takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı,

mübrez banka kayıtları ile davacının ücret ve asgari geçim indirimi alacağının ödendiği anlaşıldığından davacının bu alacak talepleri ile hafta tatilinde çalıştığını ispatlayamadığından hafta tatili alacak taleplerinin ispatlanamadığından reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile ücret, hafta tatili ücreti, asgari geçimindirimi haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, davacı tanıklarına göre hükme esas hesaplama yerinde ise de davacı tanıklarının davalı ile davası olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tanıklarına göre ise işin gerektirmesi halinde ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıldığı anlaşılmakla birlikte bu yöndeki beyanlar hesap yapmaya elverişli değildir.

Hükme esas bilirkişi raporunda, davalı tarafından sunulmuş bulunan giriş çıkış kayıtlarında davacının imzasının bulunmaması ve puantaj ve sair kayıtlarla doğrulanmaması gerekçesi ile tanık beyanına göre hesaplama yapılmıştır.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacı asılı duruşmaya bizzat celbederek davalının sunduğu giriş çıkış kayıtlarını davacı asıla gösterip kendisinden bu giriş çıkış kayıtları hakkında açıklama almak, gerekirse taraf tanıklarını giriş çıkış kayıtları hakkında yeniden dinleyerek bu giriş çıkış kayıtlarının hükme esas alınıp alınamayacağını tespit etmek, gerekirse bu yönde bilirkişi raporu da alarak fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından sonuca gitmektir.

Giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplama yapılması gerektiğinin anlaşılması halinde yeniden kurulacak hükümde bozma sonucunda davalılar lehine fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından miktar itibari ile oluşan usuli müktesep hak gözetilmelidir.

Ancak, raporlu, izinli ve benzeri belgeler ile davacının fiilen çalışmadığı günler var ise bu günler dışlanarak fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti belirlenmelidir.