Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/26279 K.2018/22549

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 18/05/2012-12/02/2014 tarihleri arasında kesintisiz olarak davalıya ait işyerinde çalıştığını, ücretinin 1300 TL olduğunu, ayrıca bahşişlerle birlikte eline en az net 3.300 TL geçtiğini, fazla çalışma yaptığını, davacının haftada 6 gün hafta içi 11:00-01:00 saatleri arasında işletme müdür yardımcısı/restorant şefi olarak çalıştığını, haftada 1 gün izin verildiğini, izinli olduğu günün ertesi günü 15:00-01:00 saatleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının restaurant olarak faaliyet gösteren müvekkili şirkete ait işyerinde, 10.07.2012 tarihinden itibaren şiftli sistem kapsamında garson elemanı olarak 08.30-15.00, 11.00–18.00 ve 15.00-23.00 saatleri arasında haftanın 6 günü dönüşümlü çalışmaya başladığını, Ocak 2013 tarihinden itibaren ise servis personelinden sorumlu restaurant şefi ( Kaptan ) olarak görevlendirildiğini, kendisine ödenen en son ücretin net 1.100,00 TL. olduğunu, çalışma sürelerinin belirlenmesinde yasayla düzenlenen sınırlamalara bağlı kalındığını, dolayısıyla haftalık normal çalışma süresi olan 45 saatin üzerine çıkılmamaya özen gösterildiğini,

bu sürenin işin gereklerine bağlı olarak aşılması halinde banka hesabına nakden yatırılan ücreti ve asgari geçim indirimi ile yaptığı fazla mesai karşılığı ek kazancı hiçbir ihtirazi kayıt olmaksızın davacı tarafından tahsil edildiğini, ayrıca müvekkili şirket uhdesindeki bordro niteliğindeki “ücret hesap pusulası-makbuz”ları da davacı tarafından hiçbir koşul olmaksızın imzaladığını, dini bayramlarda izin kullandığını, ulusal bayramlarda ise (vardiya) halinde çalışma düzeninde ki saat esası dikkate alınarak,

davacının onayı ile çalışma gerçekleştiğini, Ocak 2014 ayı dahil tüm ücret alacaklarının da davacıya tediye olunduğunu, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması, ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması sırasında hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş bulunması,

ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığı şeklinde ki iddianın yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurduğunu, davacının bahşişe dair iddiaları hakkında ise davacının müvekkili şirketle yaptığı iş görüşmelerinde ve akdin kurulduğu safhada taraflar arasında saptanan ücretin, yasal asgari ücretin üstünde olması nedeniyle, hiçbir şekilde bahşiş konusu gündeme gelmediğini ve çalışanların kendi aralarında oluşturduğu bahşiş siteminin hiçbir aşamasında işverenin yer almadığını, diğer bir ifade ile garanti edilen ücret dışında bahşişin davacıya ait olduğu hususunda taraflar arasında bir akdi bağıt bulunmadığını,

ayrıca işyerinde “yüzde“ usulü uygulanmadığını, işveren tarafından servis karşılığı veya başka isimlerle müşterilerin hesap pusulalarına herhangi bir “yüzde” eklenmediğini ve dolayısıyla işverenin kontrol ve sorumluluğu altında toplanan para söz konusu bulunmadığını, yani müvekkilinin, toplanan bahşişleri kendi kontrolü altında tutmadığını ve ilgili ay içinde sigortalılarının ne kadar bahşiş aldıklarını bilmediğini, bahşiş kendisine sunulan hizmetten memnun kalanın hizmeti sunana vermiş olduğu ve duyduğu memnuniyeti ifade eden bir bedel olarak kabul edildiğinden,

bu bedelin miktarı hizmetten yararlananın kendi takdiri çerçevesinde belirlendiği ve herhangi bir şekilde ölçülebilirliği bulunmadığını, dolayısıyla davacı vekilinin, işyerinde bahşişlerin kendi aralarında oluşturdukları belli ilkeler çerçevesinde paylaştırılmak suretiyle çalışanlara dağıtılması şeklinde ki açıklamasının, bahşiş olarak toplanan bu paraların işveren kayıtlarına dahil edilmemesi ve sonuçlarından mesul olmadığını sonucunu doğurmadığını, bu nedenle “bahşiş usulü ücret sistemi dışında” taraflar arasında saptanan belli bir ücretle çalışan davacının,

müşterilerden alınan bahşiş karşılığında işveren bağlı olarak iş görmediğini ve dosyaya ibraz edilmiş bulunan imzasız ciro, puan ve puana düşen payı gösteren “Tip Takip Listeleri”nin de içeriği itibariyle delil olarak kabulünün mümkün olmadığını, şirket tarafından 08.05.2014 tarihinde tebellüğ olunan dava dilekçesi ile davacının 12.02.2014 tarihinde iş akdini re’sen fesh ettiğine muttali olunduğunu, iddia edildiği şekli ile, davacı tarafından haklı nedenlerle ve tek taraflı olarak 12.02.2014 tarihinde iş akdinin fesh edilmesinin gerekçesi olarak,

fazla çalışma ücretlerinin kendisine ödenmemesinin yanı sıra, insanın dayanma gücünü zorlayan çalışma şartlarının varlığının ileri sürülmesi iddiası doğru olmadığı gibi haklı fesih için öngörülen yasal süreye de uyulmadığını, aldığı ücretin sigortaya eksik bildirildiği ve insanın dayanma gücünü aşan çalışma şartlarının varlığı iddialarını reddettiklerini, bu nedenle iş akdinin davacı tarafından feshinde hiçbir haklılık bulunmadığı gibi Şubat 2014’ün 24, 25, 26, ve 27’nci günleri herhangi bir izin almaksızın ve bilgi vermeksizin işe gelmediğini, bu hususta tutanaklar düzenlendiğini,

devamsızlık yapılmasını haklı kılacak bir mazereti varsa işyerine bizzat gelerek belirtmesi varsa belgelendirmesi, aksi takdirde iş akdinin fesh edileceği hususunu belirtir şekilde, işyeri kayıtlarındaki adresine, Noter ihtarnamesi gönderildiğini, bilahare öğrenildiği üzere başka bir iş yerinde çalışmaya başlamasının müvekkiline ait işyerine gelmesine olanak vermediğini, iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshi için işveren tarafından usuli işlemlere girişildiğini öğrenmesi üzerine,

devamsızlık tarihinden önceki bir zaman içinde haklı neden bahanesiyle iş akdinin kendisi tarafından fesih edildiği şeklinde, devamsızlığa mazeret oluşturmak üzere nedenler yaratılma gayreti içinde bulunulduğunu, dolayısıyla iş sözleşmesinin işçi tarafından feshinin haklı olmadığını, bu sebeple de kıdem tazminatı almaya hakkı bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalıya ait işyerinde personel şefi olarak çalıştığı, kendisine ücretlerinin bir kısmının ödenmediği, ayrıca fazla mesai yaptığı ve genel tatilde çalıştığı tanık anlatımlarıyla sabit olduğu halde ödendiği davalı tarafından ispatlanamadığından davacının iş akdinin haklı olarak fesih ettiği kanaatine varılmakla kıdem tazminatı, fazla mesai ve genel tatil taleplerinin hüküm altına alınması gerektiği, fazla mesai alacağı, genel tatil alacağından %35 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacının sabit ücreti yanında bahşişlerden de bir pay alarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

Fazla mesai ücreti, eldeki hükmede, bahşiş dahil olmayan sabit maaş ve 1,5 yevmiye üzerinden yapılan hesaplama esas alınarak hüküm altına alınmıştır.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, bahşiş ve sabit maaş üzerinden tespit edilecek ücrete göre fazla mesai ücretinin sadece %50 zamlı kısmını hesaplatmak ve bozma konusu hükümdeki gibi %35 takdiri indirim uygulamak, eldeki bozma sonucunda davalı lehine miktar itibari ile oluşacak usuli kazanılmış hak gereği, yapılacak hesaplamada neticeten ulaşılan fazla mesai ücretinin bozma konusu 2014/87 Esas sayılı hükümdeki miktardan düşük olması halinde düşük miktarı hüküm altına almak, daha yüksek olması halinde ise 2014/87 Esas sayılı hükümde karar altına alınan miktara hükmetmektir.