Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/31154 K.2019/4369

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 01.01.2007 tarihinde Üniversite'nin Çapa Tıp Fakültesi Hastanesi'nde ... olarak aynı tarihte taşeron olan firma bünyesinde çalışmaya başladığı, 01.01.2008 tarihinden itibaren ise Üniversite'ye bağlı Tıp Fakültesi Hastanesi'nde Şef olarak görevlendirildiği ve 24.07.2011 tarihine kadar çalışmaya devam ettiğini, iş akdinin savunması alınmadan ve yazılı olarak kendisine tebliğ edilmeden haksız olarak feshedildiğini, fesih tarihinde diğer davalı ...Temizlik firmanın taşeronu olduğunu, her iki davalı arasında alt işveren üst işveren ilişkisi bulunduğunu, davacının müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarını,

bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Rektörlük vekili, davada sorumluların Üniversite'nin hizmet alımı şeklinde ihale ettiği yüklenici firmalar olduğunu, davacı işçi ile davalı üniversite arasında bir iş sözleşmesinin yapılmamış olduğu gibi davacı işçinin iş sözleşmesine bağlı olarak davalı üniversitede çalışmasının da bulunmadığını, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun açılan davanın husumet ve esastan reddine karar verilmesi gerektiğini, ... Fakültesi’nde 01.01.2007 ve 17.10.2007 tarihleri arasında ...

Hizm. İnş. Taş. Dağ. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Marmara Temizlik Inş. Gıda ve Kargo Dağ. Hiz. San. Ve Tic. Ltd. Şti, ve Avrupa Grubu Tem, Gıda Yem Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti. ile hizmet alım sözleşmesi yapılmış olup, davacı işçinin ilgili firmaların işçisi olarak çalıştığını, davacı işçinin en son işveren olan Avrupa Grubu Ltd.

Şti.’den 17.10.2007 tarihinde istifa ettiğinden, bu döneme ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı talebinin hukuka aykırı olduğunu, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi'nde ihaleyi en son alan davalı ... Temizlik Ltd.

Şti.’de çalışmakta iken iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g bendine göre feshedilen davacı işçinin, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacı işçinin 13.05.2011 ve 17.05.2011 tarihlerinde mesai saatlerinde işyerinde bulunmadığını, bu durumunu haklı bir gerekçeye dayandırmadığını, üstelik işyerinde bulunmamasına yönelik savunması alındığında şirket işçilerine gerçeğe aykırı beyanda bulunmalarına neden olduğundan iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacı işçinin çalışmış olduğu tüm süre boyunca yıllık izin, resmi tatil,

milli ve dini bayramlara ilişkin izinlerini kullanmadığına ilişkin iddiaların hayatın olağan akışına aykırı olduğunu ve izin evraklarının ilgili firmalarca tutulduğunu, ayrıca 2007 yılında doğduğu iddia edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davalı üniversitede temizlik hizmetinin hazırlanan teknik ve idari şartnameler çerçevesinde ihale edilmekte olduğunu ve hizmet alımı yoluyla yapıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacı tarafın geriye dönük işçilik alacaklarına ilişkin talepleri yönünden zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacı işçi her ne kadar davalı şirketin işçisi olarak görünse de gerçekte ...’nün işçisi olduğunu, ...

Üniversitesi Rektörlüğünü’nün İş Hukuku’ndan doğabilecek sorumlulukları üstlenmemek için kendi görev alanı içinde olan işleri ihale yoluyla davalı şirkete devrettiğini, ihale süresi boyunca SGK kayıtlarında davacı işçinin davalı şirketin işçisi gibi görünse de gerçekte asıl işverenin ... olduğunu, işyerinde Rektörlüğün emir verdiği,

kullanılan alet ve erdevatın Rektörlük tarafından temin edildiğini, aynı tür işlerin davacı işçi ile birlikte müdürlüğün kadrolu elemanlarıyla birlikte yürütüldüğü ihale kapsamındaki işlerin Rektörlüğün yasa ile belirlenmiş asıl işlerinden olduğunu, devredilmesinin uygun olmadığını, davacı işçinin fiilen Rektörlüğün işçisi olduğu için ihale ile davalı şirkete devredilmesinin ve davacı işçinin davalı şirket işçisi gibi SGK'ya bildirilmesinin muvazaalı nitelikte olduğunu, davacı işçinin İş Sözleşmesinin haklı sebebe dayalı olarak feshedildiğini, bu nedenle davacı işçinin dava konusu taleplerinin yasal dayanağının olmadığını,

davacı işçinin davalı şirkette çalıştığı süre açısından kıdem ve ihbar tazminatı talep edebilmesi için gerekli olan yasal şartların da somut olayda gerçekleşmediğini, davacı işçinin çalıştığı işyerinde genel olarak fazla mesai uygulamasına gidilmediğini, yapıldığı zaman ise de yapılan fazla mesailerin karşılığının tahakkuk ettirilerek bordrolara yansıtıldığını ve çalışanlara ödendiğini, haftanın 6 günü 07:00-18:00 saatleri arasında günde 11 saat çalışıldığı iddialarının mesnetsiz olduğunu, zira yemek molası ve 15’er dakikadan 30 dakika çay molaları uygulandığında bir işletmede fazla mesai yapılmasının söz konusu olmadığını,

davacı işçinin tüm ücret bordrolarına herhangi bir ihtirazı kayıt koymaksızın ücretlerini tahsil ettiğini, hiç bir alacağının bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işyerinde 01.01.2007-27.06.2011 tarihleri arasında çalıştığı, her ne kadar davacı feshin geçersiz olduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuş isede; davalı tarafça tespit edilen ve davacının 13.05.2011 ve 17.05.2011 tarihlerinde mesai saatleri içerisinde işyerinde bulunmadığı, işyerinde olduğuna yönelik çalışanlardan imza aldığı,

düzenlenen tutanaklar dışında dinlenen tanıklar ayrı ayrı davacıyı görmediklerini beyan ettikleri, ayrıca tanıklardan M.D.nin işçinin talebi ve beyanı üzerine S.D. yerine imza attığını beyan ettiği, ayrıca davacının çalışanlardan Y.A. ve M.Ş.Ş. isimli kişileri ücret karşılığı hasta bakıcı olarak işe başlattığı, davacı tarafından sunulan belge, tutanak ve yazılı beyanların içeriğine herhangi bir itirazda bulunmadığı, davacının kendisine bağlı çalışanlardan imza alarak gerçeğe aykırı tutanak düzenlemek suretiyle doğruluk ve bağlılığa uygun davranmadığı,

bu sebeple davalı işverence feshin haklı nedenle yapıldığı anlaşılmakla, davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerektiği, davacının fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacağı yönünden açılan davada yapılan yargılama sonunda; davacı tarafça ispatlanan ve ödenmeyen yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ücreti alacakları yönünden davanın kısmen kabulü ile aşağıdaki şekilde karar vermek gerektiği gerekçesi ile kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı Rektörlük vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve özellikle davacı vekilinin temyiz talebi bakımından, Mahkeme’nin tanık ara kararı uyarınca 2 davacı tanığına davetiye tebliğ edildiğinin ve 2 davacı tanığının dinlendiğinin, tanıklar dinlendikten sonra davacı vekilinin dosyanın bilirkişiye gönderilmesini talep ettiğinin, diğer tanıklarının da dinlenmesi konusunda itiraz ve talepte bulunmadığının, davacının iş aktinin asıl işverenin alt işverene “davacının güvenilirliğini yitirdiğine” ilişkin 22/06/2011 tarihli yazı üzerine feshedildiğinin anlaşılmasına göre davacı vekilinin ve davalı Rektörlük’ün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Örnek olarak 2010 Nisan, Mayıs, Ağustos aylarının bordorlarında “mesai: 1, 2, 3, 5” gibi süreler karşılığında “32 TL, 39 TL, 64 TL, 77 TL, 33 TL, 44 TL, 117,02 TL” gibi tahakuklar mevcuttur. İlk bilirkişi raporunda bordrolarda fazla mesai tahakkuku olmadığı belirtilmiştir.

Yukarıda örnek mahiyetinde sayılanlar haricinde bu gibi tahakkuklar olan tüm bordrolar tespit edilmeli, bu tahakkukların ulusal bayram genel tatil için mi, yoksa fazla mesai için mi olduğu ya da hangi alacak için yapıldığı tespit edilmeli, bir kısım bordrolarda imza olmaması gözetilerek bu tahakkukların ödenip ödenmediği ve ödeme şekli taraflardan ve ilgili yerlerden sorularak araştırılmalı, gerekir ise ödemeye ilişkin banka kayıtları celbedilmeli, bu tahakkukların ödendiğinin tespiti halinde fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından neticeye etkisi irdelenmelidir.