Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/32070 K.2016/21430

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu, davacının çalışması devam ederken yaptığı araştırma sonucunda sigorta primlerinin eksik ödendiğini öğrendiğini, durumun telafisini ve geçmiş dönem işçilik alacaklarının ödenmesini davalıdan istediğini, sözlü olarak reddedilince ihtar çektiğini, davalının reddettiğini, davalının davacıdan ibraname ve belgeleri imzalamasını istediğini, davacının imzalamaması üzerine bundan sonra işe gelmemesinin ve iş aktinin feshedildiğinin davacıya söylendiğini, davacı ile birlikte davalıda 5 pompacı olduğunu, davacının ay içinde ilk 15 gün 7:30-15:00,

son 15 gün 15:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını, izne çıkanların yerine davacı ve diğer çalışanların çalıştıklarını, bu fazla mesailerin de ödenmediğini, haftada 1 gün izin yaptığını ama 5 haftada 1 gece 21:00-07:30 arasında aralıksız haftada 7 gün çalıştığını, çalışanlardan biri yıllık izin kullandığında diğer 4 pompacının hafta tatili kullanmadan çalıştığını, bunun da 3 aylık bir dönemi kapsadığını, ücretin bir kısmının bankadan, bir kısmının elden ödendiğini, işlerin yoğunluğu nedeni ile davacıya yıllık izin kullandırılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,

yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacı vasıfsız personel olduğundan asgari ücret aldığını, tüm sektörde pompacıların asgari ücret aldıklarını, davacının 2012 yılı 7. Ayında Belediye’de iş bulduğunu belirterek davalıya müracaat ettiğini, davalının 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca ihbar süresi konusunda davacıya anlayış göstereceğini belirttiğini, ama davacının ısrarla kıdem tazminatı istediğini, talebi kabul edilmez ise diğer pompacılar ile birlikte işi toplu bırakacaklarını şikayette bulunacaklarını dediğini, ihtar çektiğini, ihtarnamenin yersiz olduğu hakkında davalının cevabi ihtar çektiğini,

haksız talepleri yerine getirilmediğinden davacı ve arkadaşlarının işe gelmediğini, tutanak tuttulduğunu, Noter ihtarı ile savunmasının istendiğini, ama bu arada davacının davalı tarafından iş aktinin feshedildiğini ileri süren ihtarının davalıya ulaştığını, davacının işe davet edilmesine rağmen davalı feshi varmış gibi davalı tarafından feshedilmemesine rağmen işe gelmediğini, iş aktinin davacı tarafından haksız feshedildiğini, davacı ve arkadaşlarının girdikleri yeni işlerde de asgari ücret aldıklarını, davalıda her zaman 5ten fazla pompacı çalıştığını, 3. vardiya olup -gece vardiyası- hariç diğer vardiyalarda 2şer personel çalıştığını,

vardiya sistemine göre eksik çalışılan süreler için telafi çalışması uygulamasının davalıda bulunduğunu, davacının haftada 40,8 saat çalışıp haftada 1 gün izin yaptığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Davacının davalı işverenliğe ait işyerinde pompacı olarak çalıştığı, 12 yıl 1 ay 15 günlük hizmet süresi olduğu, davacının maaş bordroları ve dinlenen tanık anlatımları itibari ile son aylık ücretinin 1.447,00 TL giydirilmiş brüt ücret olduğu;

davacının sigorta primlerinin eksik ödendiğini ve bazı işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle davalı şirkete ihtarname çektiği, davalı şirket tarafından da davacı hakkında devamsızlık tutanakları düzenlenmiş ise de bu tutanakların davacı işçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini bildirdiği tarihten sonra düzenlenmiş olması ve iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispat yükü üzerinde olan işverenlikçe bu hususun ispatlanamadığı;

bu çerçevede davacının 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinde öngörülen kıdem tazminatı talebinde ve davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 24 ve 25. maddesinde yazılı nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddede belirtilen şekilde usulüne uygun ihbar süresi tanınmamış olması nedeniyle de ihbar tazminatı talebinde haklılık bulunduğu;

kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret bağlamında yıllık izinlerin kullanıldığının ispatının işverenlikçe ancak yıllık ücret izin defteri veya emsali yazılı belge ile ispat edilmesi gerektiği halde bu konuda herhangi bir belge ibraz edilemediğinden ödenmeyen yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu,

yine tanık anlatımları kapsamında davacının ödenmeyen fazla ... alacağının ve hafta tatili ücreti alacağının bulunduğu ( tanık anlatımları, işyeri koşulları, davacının yaptığı işin niteliği, İş Kanunu gereğince ara dinlenmelerin düşülmesi ile fiili ... olgusu, insanın ... gücü ve Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak hesaplanan ), bu süreler takdiri delil niteliğindeki tanık anlatımlarıyla belirlendiğinden bir işçinin günlük normal ... süresinin üzerinde sürekli olarak fazla ... yapmasının hayatın olağan akışına uymadığı ve hastalık, mazeret,

izin gibi nedenlerle çalışılamayan günlerin olmasının kaçınılmazlığı gözetilerek bu sürelerden takdiren indirim yapılmasının hakkaniyete uygun düşeceği; davacı her ne kadar ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı da talep etmişse de bordrolar ve banka ödeme listelerinde bu ücret tahakkuklarının yer aldığı ve bordoların itirazi kayıt konulmadan imzalanmış olması dikkate alınarak bu alacak taleplerinde haklılık olmadığı; ayrıca davalı işveren vekili ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı,

bu dava türünde davanın açılmasının davacı lehine olarak alacağın tamamı için zamanaşımının kesilmesi sonucunu doğurduğu anlaşılmakla ilmi ve kazai içtihatlara uygun gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporundaki hesaplama ve miktarlar çerçevesinde karar verildiği gerekçesi ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti dışındaki taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İhbar tazminatına hak kaznanılması için iş sözleşmesinin karşı taraf tarafından feshedilmesi gerekir. Bu nedenle haklı da olsa iş sözleşmesini fesheden işçi kıdem tazminatına hak kazansa da ihbar tazminatına hak kazanamaz.

Somut uyuşmazlıkta Dairemiz tarafından aynı gün incelenen Dairemizin 2015/27964 Esas (... 17. İş Mahkemesi 2012/146 Esas) sayılı dosyasında, davacı asıl tanık olarak verdiği ifadesinde “alacaklarımı vermemeleri nedeni ile işten çıktım” yönünde ifade vermiştir. Davacının bu beyanı kendisini bağlar. Haklı dahi olsa iş aktini fesheden tarafın ihbar tazminatı hakkı doğmaz. Bu nedenle ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Yıllık iznin kullandırıldığı davalı işverenlik tarafından yazılı belge ile ispatlanmalıdır. Yıllık ücretli iznin kullanıldığı tanık beyanı ile ispatlanamayacağı gibi, fesihten önce yıllık izin kullandırılmaksızın yıllık izin ücreti ödenmesi de fesih sonrasında yıllık izin ücreti talebine engel değildir.

Dosya içeriğine göre davalı işveren tarafından ibraz edilen, bazı bordrolarda yıllık izne dair kayıt olmakla birlikte davacının imzası bulunmamaktadır. Bir kısım incelenen imzasız bordrolarda yıllık izin ücreti tahakkukunun normal ücrete ek olarak değil, normal ... ücretinin bir kısmının “yıllık izin” adı altında yazılması ile belirtildiği de görülmüştür.

Yıllık izin kaydı olan bordrolar tek tek tespit edilmeli, gerekirse davacı asıl isticvap edilmeli ve Mahkeme tarafından yıllık izin kayıtları içeren bordrolardaki yıllık izinleri kullanıp kullanmadığı bizzat davacı asıldan sorulmalı, imzasız bordrolarda gösterilmekle birlikte davacının yıllık izin kullandığına dair izin belgesi olmayan bordro ayları açısından davacı asılın bu yıllık izinleri kullandığını kabul etmesi halinde bu süreler yıllık izin ücretinden düşülmeli ve sonucuna göre kullanılmayan izinler tespit edilip alacağa karar verilmelidir.

Diğer taraftan davacı asılın tanık olarak ifade verdiği Dairemiz tarafından aynı gün incelenen Dairemizin 2015/27964 Esas (... 17. İş Mahkemesi 2012/146 Esas) sayılı dosyasında, davacı asıl “BEN 12 YIL DAVALI ŞİRKETTE ÇALIŞTIM SADECE 4 YIL İÇİN YILLIK İZİNLERİMİ KULLANAMADIM” yönünde beyanda bulunmuştur. Bu beyanı davacıyı bağlar. Davacının yıllık izin ücretinin hesaplanmasında bu beyanının da gözetilmesi gerekmektedir.

Eksik inceleme ile ve davacının kesin delil niteliğindeki ikrarı dikkate alınmadan izin alacağına karar verildiği gibi diğer taraftan yıllık izin ücretinin net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizdir.

3- Fazla mesai ve tatil ücretinden indirim, yerleşik içtihatlar gereği tanık beyanlarına dayanması ve her zaman aynı şekilde yapılması halinde uygulanmalıdır. Dosya içeriğine göre davacıının sürekli fazla mesai ve hafta tatili çalışması yapmadığı, bu çalışmaları 5 haftada 1 kere yaptığı ve bu alacakların da 5 haftada 1 kere gerçekleşen ... şekli nedeni ile hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Davacı sürekli fazla mesai ve hafta tatili ... yapmadığına göre hiç takdiri indirim yapılmaması gerekir. Ancak, davacının fazla mesai ve hafta tatil çalışması yaptığım haftada, varsa izinli, doktor raporlu olduğu dosyadaki belgeler ile anlaşılan günlerin fazla mesai ve hafta tatili ücreti hesaplamasında dışlanması gerekir.

Bu nedenle fazla mesai ve hafta tatili ücreti hesaplanan dönemlere varsa izinli, doktor raporlu olduğu dosyadaki belgeler ile anlaşılan günlerin denk gelip gelmediği ve dışlanıp dışlanmadığı bilirkişi raporu ile denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.

4-Mahkemece, takdiri indirim hariç sadece ulusal bayram, genel tatil ücreti talebi reddedilmiştir. Hafta tatili ve ulusal bayram, genel tatil ücreti toplamı için dava dilekçesinde 100 TL. talep edilmiştir. Talep artırım dilekçesinde de davacı vekili “hafta tatili ücreti için dava dilekçesinde 100 TL. istemiştik” diyerek dava dilekçesindeki 100 TL.nın tamamının hafta tatili alacağı olduğunu iddia etse de bunun 1 /2si olan 50 TL.nın ulusal bayram, genel tatil ücreti için istendiği kabul edilmelidir. Dolayısı ile davalı lehine 50 TL. vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir.

Keza bozma neticesinde yeniden kurulacak hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre ve/veya yeni kurulacak hükümde yer alacak kabul ve red miktarlarına göre vekalet ücreti miktarının değişebileceği de gözetilmelidir.

5- Davacının davalıya gönderdiği ödeme ihtarında işçilik alacaklarını talep ederken fazla mesai ve hafta tatil ücret alacağı kalemlerinden bahsedildiği için bu ödeme ihtarının davalıya tebliğ edildiği tarih belgesi ile birlikte celbedilerek davacının ihtarında verilen süreye göre davalının temerrüde düştüğü tarih belirlenmeli ve bu alacak kalemlerine belirlenecek temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmelidir.