Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/33090 K.2019/7224

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalı işverene ait işyerinde, 27.07.2011-05.09.2014 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, net 1.000.00TL aylık ücret aldığını, yemek ve yol parası aldığını, haftanın 6 günü 13.00-23.00 veya 6.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını, yarım saat ara dinlenmesi kullandığını; davacı işçinin iş arkadaşının, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği gerekçesiyle davalı işverenliği şikayet ettiğini; yapılan inceleme neticesinde, işverenin fazla çalışma ücretlerini ödemesi gerektiği yolunda rapor düzenlendiğini, bu durum üzerine,

davacı işçinin de bulunduğu toplam 12 işçiye fazla çalışma ücreti ödemesi yapıldığını, bu kapsamda davacı işçiye 2.023.00 TL ödeme yapıldığını, davalı işverenin, verilen bu paraların kendilerine geri verilmesini talep ettiğini, bir kısım çalışanın yapılan baskılar nedeniyle verilen fazla çalışma ücretlerini iade ettiğini, davacının ise iade etmediğini, işten çıkarma veya başka şubeye nakil tehditleri ile karşılaştığını, davacı işçinin, durumu savcılığa da şikayet ettiğini, bu durum üzerine iş sözleşmesinin davalı tarafça feshedildiğini iddia ederek;

kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının davalı işverenden her hangi bir alacağı olmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 10.09.2014 tarihinden itibaren geçerli bir mazereti olmadığı halde işyerine gelmediğindan dolayı haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini, davacının işe giriş tarihinin 15.09.2011 olduğunu, aylık net ücretinin 920.00 TL. olduğunu, ödenmeyen ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacağı olmadığını, yıllık ücretli izinlerin kullandırıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı dava dilekçesinde haftanın 6 günü 13.00-23.00 veya 6.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını ve karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia etmiş, davacı tanıkları iddiayı doğrulamış, davacının iddiası ispatlanmıştır. Dosyada mübrez hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, günlük 10 saatlik çalışmadan 1 saat yerine yarım saat ara dinlenme süresi düşülerek haftalık 12 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplanmıştır.

Yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda, günlük 10 saatlik çalışmadan yarım saat yerine 1 saat ara dinlenme süresi düşülerek, davacının haftalık 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücretinin yeniden hesaplanıp hüküm altına alınması için hükmün bozulması gerekmiştir.

Hesaplama yapılırken davalı işverence ödenen ve davacının iade etmediği 2.023,00 TL’nin hesaplanan fazla mesai ücreti toplamından mahsup edilmesi ve yine %30 oranında karineye dayalı makul indirim yapılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

3-Hüküm altına alınan kötüniyet tazminatının net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemeside isabetsizdir.

F)Sonuç: