Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/3400 K.2016/13628

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı belediyenin asıl işveren olduğu ...deki işyerinde Kasım 2011’den 15/03/2013 tarihine kadar bulaşıkçı olarak çalıştığını, ücretlerin bir kısmının bankadan bir kısmının elden ödendiğini, işyerinde yemek verildiğini ve erzak yardımı yapıldığını, davalı işyerinde haftada 6 gün olmak üzere bir hafta 06:00-19:00;

bir haftada da 10:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, ayrıca bu saatlerin dışında haftada 2 gün de 5’er saat fazla mesai yaptığını ancak davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, bakiye 14 gün yıllık ücretli izninin kaldığını, davacının tüm resmi tatiller ile dini bayramlarda üç gün çalıştığını ve karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden ödenmesi nedenleriyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücret alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının davalı belediyenin işçisi olmadığını, davacının taşeron firmaların işçisi olduğunu bu nedenle davanın husumetten reddi gerektiğini, davalı belediyenin proje vs işlerini ihale makamı olarak ihale yolu ile tüzel kişiliği bulunan firmalara verdiğini, ihaleyi alan firmaların kendi işçilerini bu projelerde çalıştırdığını, işçilerin tüm özlük haklarının bu firmalara ait olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ile İş Kanunu’nun 2.maddesine istisna getirildiğini,

buna göre belediyelerin İş Kanunu’nun 2.maddesinin 6.fıkrasındaki sınırlamaları olmaksızın ihale yasası kapsamında alt işverenlere asıl işlerinin bir bölümünü verebileceğini, yemek firması ile yapılan ihale sözleşmelerinde sadece yemek ihalesinin yapıldığını, bu nedenle davacının taleplerini bu firmalara yöneltilmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının imza föy listesi ile giriş çıkışlarının kayıt altına alındığı, bu kayıtlara göre davacının fazla mesai, genel tatil alacağının bulunmadığı, davacı tanıklarının açılmış davalarının bulunduğu bu nedenle itibar edilemeyeceği bu nedenle feshin haklı olmadığı gerekçesiyle, kıdem tazminatı, fazla mesai ve genel tatil ücreti talebinin reddine izin ücreti talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, tatillerde çalışıp çalışmadığı ve buna göre iş sözleşmesinin feshetmesinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin ücretlerinin ödenmemesi, sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden belirtilmemesi, iş koşullarının ağırlaştırılması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II. Maddesi uyarınca işçiye haklı fesih hakkı verir.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

Her ne kadar Mahkemece davacının fazla mesai yapmadığı kabul edilerek fazla mesai ücret alacağı, genel tatil ücreti alacağı ile buna bağlı olarak kıdem tazminatı istemi reddedilmiş ise de, öncelikle sunulan işe giriş-çıkış kayıtları ve davacının imzasını içeren imza föyü kayıtları davacının tüm çalışma süresini kapsamamaktadır.

Ayrıca her ay imza föyleri, imzalar dışında giriş saati, ara dinlenme ve çıkış saatlari matbu olarak tek kalemle yazılmış, her gün aynı saatte giriş, aynı satte ara dinlenme, aynı satte çıkış düzenlenmiştir. Davacının ulusal bayram ve genel tatil alacakları aynı giriş-çıkış kayıtları esas alınarak reddedilmişse de, davacının 30 Ağustos, 29 Ekim 2012 ve 01/01/2013 tarihinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda aslı sunulmayan kayıtların esas alınması doğru değildir.

Diğer taraftan, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 25/05/2015 tarih ve 2015/14578 E., 2015/18198 K. sayılı kararı ile dosyada bulunan çalışma çizelgeleri, davacının tüm çalışma dönemi bakımından geçerli kabul edilerek haftanın altı günü, 07:30-16:30 saatleri arasında bir saat ara dinlenmenin tenzili ile haftalık üç saat fazla çalışma alacağının hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir.

Bu nedenle emsal Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kararı dikkate alınarak imza föyü sunulan dönem için haftalık 3 saat, sunulmayan dönemler için ise tanık beyanları dikkate alınarak davacının fazla mesai ücret alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı hesaplanmalı, ödenmeyen fazla mesai ücreti nedeniyle de davacının haklı feshi konusunda değerlendirme yapılarak, kıdem tazminatı hakkında karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.