Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/3605 K.2016/14534

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlikte ücret olarak belirli bir miktarın altında olmamak üzere muayene veya ameliyat ettiği hastalardan elde edilen gelir üzerinden çıkarılan miktarın %20 sinin (sabit ücret + prim) ödendiğini, buna göre müvekkilinin hakedişi belirlenen en az ücretin yani sabit ücretin altına düşse bile kendisine sabit bir ücretin mutlaka ödendiğini, sabit ücretin üstünde hakedişi olur ise bunun tamamının ödeneceğini, en son sabit ücretinin 10000 TL. olduğunu, hastalardan elde edilen gelir %20’sinin 10000 TL.’nın altına düşer ise 10000 TL.,

bu pay 10000 TL.’nın üzerinde mesela 15000 TL. olur ise 15000 TL. olarak bu miktarın ödenmesi gerektiğini, ücretin bir bölümünün bordroda gösterilip şahsı adına açılmış banka hesabına yatırıldığını, kalan kısmın davacının şirketi adına fatura düzenlenerek davacının şirketinin hesabına yatırıldığını, özel hastanelerdeki ücret ödeme şekli bu şekilde olduğundan davacının Devlet hastanesinden ayrıldıktan sonra kardeşinin de ortak olduğu bir sağlık şirketi kurduğunu,

davalının 2010 yılı Şubat ayından başlamak üzere sabit ücret ödemesinden vazgeçtiğini ve hastalardan elde edilen miktarın %20’sini davacıya ödemeye başladığını ama bu ödemenin 2010 yılı Ocak ayına kadar yapılan 10000 TL. sabit ücretin altına düştüğünü, bu durumun çalışma koşulunda esaslı değişiklik olduğunu, ücretlerin düzensiz ödenmeye hatta 4-5 ay gecikmeli ödenmeye başlandığını, davacının iş aktini feshettiği tarihte ödenmemiş 4 aylık ve 53 günlük izin ücreti bulunduğunu, bu nedenle davacının iş aktini haklı feshettiğini,

sabit ücretin bu şekilde ödenmemesi nedeni ile 2010 yılı Şubat ayı ile 2010 yılı Aralık ayı arası için fark ücret alacağı doğduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fark ücret, yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, kesin hüküm bulunduğunu,... İş Mahkemesi’nin 2011/783 Esas sayılı dosyası bulunduğunu, davacının kısmi dava açamayacağını, alacakların belirlenebilir nitelikte olduğunu, iş aktinde sabit ücret olarak 2000 TL.’nın belirlendiğini, davacının şirketi olduğunu, ameliyat ettiği hastalar için fatura kestiğini, bunun karşılığından davalının bedelleri davacının şirketi hesabına ödediğini, davacının şahsi hastalarının hastaneye ödediği paralardan belli bir yüzdesine hak kazandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ücretin tam ve zamanında ödendiğinin ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğu, davacının haklı fesih sebebi yaptığı Ağustos-Kasım 2010 aylarına ilişkin ücretlerinin fesih tarihinden sonra banka hesabına ödendiği, davacının 30/11/2010 tarihli ihtarname ile gerçekleştirdiği fesih işleminde İş Kanunu 24/II-e bendindeki haklı fesih koşullarının gerçekleştiği, davacının kıdem tazminatı talebinin yerinde olduğu,

20/09/2005 tarihinden itibaren davalı şirkete ait işyerinde çalıştığı saptanmakta ise de davacının talebinin 01/10/2005 işe giriş tarihi ile iş akdinin fesih tarihi olan 30/11/2010 tarihleri arasına ilişkin olduğu, taraflar arasında akdedilen hizmet sözleşmelerine göre davacının ücretinin 2.000,00-TL net olacağının, ayrıca davacının maaş + prim sistemi ile çalışacağının, sabit olarak ödenen 2.000,00-TL nin bordroda gösterileceğinin, primin işveren ile yapılan ek sözleşme ile belirlenip, fatura veya serbest meslek makbuzu karşılığında ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacının ortağı olduğu,

davalı şirketçe hakediş ödemelerinin yapıldığı .... nin celb edilen banka hesap ekstresine göre iş aktinin feshinden geriye doğru son bir yıllık dönemde işverence davacıya yapılan ödemelerin aylık ortalaması ve aylık sabit ücret birlikte değerlendirildiğinde primlerle birlikte davacının son aylık ücretinin net 8.907,83-TL olduğunun dosya kapsamına uygun düştüğü, bilirkişinin bu şeklide yaptığı raporunun 1. seçeneğine itibar etmek gerektiği, 44 günlük izin ücreti süresine ilişkin ücret alacağından ödenen miktar düşüldüğünde yıllık ücretli izin alacağı olduğunun anlaşıldığı,

davacının 2010 ayı Şubat ayından başlamak üzere muvaffakatının alınmaksızın tek taraflı olarak düşürüldüğü, bankaya yatırılan miktar dışında davacının ücretine dahil olan prim alacaklarının ödenmemesi nedeniyle ücret fark alacağının yerinde olduğu, ayrıca ücret alacağı talep edemeyeceği, bilirkişi raporu 1. seçeneğinin dosya kapsamı ve iş mevzuatına uygun olduğu gerekçesi ile ücret alacağı haricindeki talepler olan kıdem tazminatı, fark ücret, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir

Somut uyuşmazlıkta, davacı genel cerrahi doktorudur, davalı nezdindeki hizmet süresi 5 yıl 1 ay 29 gündür. Davacının sabit ücrete ilaveten prim usulü ile çalıştığı dosya kapsamından sabittir. Davacı tanıkları davacının 10000 TL. net sabit ücrete ilaveten prim aldığını belirtirken, davalı tanıkları davacının 2000 TL. net sabit ücrete ilaveten prim aldığını belirtmişlerdir.

Emsal ücret araştırması yapılmış ise de emsal ücret bildiren ...nın yazısında davacının adı ve işi yanlış yazılmıştır. ...Odasının emsal ücrete ilişkin gönderdiği cevabi yazı ise mevcut delil durumu kapsamında yetersizdir.

Mahkeme, davacının 2000 TL. net sabit ücrete ilaveten prim aldığını kabul etmiştir. Davacının davalı işyerindeki kıdemi ve yaptığı iş gözetildiğinde davacının asgari ücret aldığının mevcut dosya kapsamı ile sübut bulduğu söylenemez. Davacının işi, meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler ve süre gibi ücret miktarını etkileyecek faktörler bildirilerek, davalı işyerinde ya da başka işyerlerinde emsal işçilere ödenen ücretler hakkında ilgili sendikalar ve meslek kuruluşları gibi yerlerden yeniden emsal araştırması yapılmalıdır.

Ayrıca, ... internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve toplanacak bütün deliller değerlendirildikten sonra tespit edilecek ücrete göre alacakların belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Yıllık izin ücretinin hesabına esas ücret açısından, prim, davacının aylık ücretinin bir parçasıdır. Bu nedenle, yıllık izin ücretinin, sabit ücrete prim miktarı da eklenerek bulunacak ücret tutarı üzerinden hesaplanması gerekir.

F)sonuç: