Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/36073 K.2017/19287

Dava

Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28/11/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin Ağustos 2003 ile 09/04/2013 tarihleri arasında davalı Şirkette çalıştığını, çalışmaya devam ederken izin yapması gerektiği ve izin dönüşünde çalışmaya dönmemesi bildirilerek sözleşmesinin feshedildiğini, izin bitiminde ise işe mazeretsiz ve bildirimsiz olarak gelmediği ileri sürülüp ... Noterliğinin 09/04/2013 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile haksız feshedildiği iddia edilerek kıdem ve ihbar tazminatı talep edilmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işbu davada hukukî yararı bulunmadığından huzurdaki davanın reddinin gerektiğini, davacının en son 31/10/2012-05/12/2012 tarihleri arasında izin kullandığını, izin tarihlerinden sonra bazı zamanlarda mazeretsiz olarak işe devam etmediğini, müvekkili Şirketteki yönetim değişikliğini de fırsat bilerek tüm uyarılara rağmen mazeretsiz olarak devamsızlık yapmaya devam ettiğini, son olarak 03/04/2013, 04/04/2013, 05/04/2013 tarihleri arasında mazeretsiz olarak iş yerine gelmeyen davacının bu durumunun tutanak altına alındığını ve iş akdinin İş Kanunu' nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini,

davacının müvekkili şirkette çalışmasına devam ederken "... Bilişim Mobilya Reklam Tic. Ltd.

Şti." isimli bir şirketin ortağı ve yetkilisi olarak faaliyette bulunduğunu, müvekkili Şirket ile aynı sektörde faaliyet gösteren bir şirket vasıtası ile ticaret yaptığını, davacının işten ayrılma sebebinin kendisine ait işyerinde çalışma isteği olduğunu, işverenine olan sadakat ve özen yükümlülüklerini hiçe sayarak işvereni ile aynı sektörde faaliyet gösteren bir firma kurduğunu, mobilya üretimi yaparak...com isimli internet sitesi üzerinden satış yaptığını, rekabet etmeme yükümlülüğünü hiçe saydığını, kendi kurmuş olduğu işi yürütebilmek için mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının davalıya ait aralarında organik bağ bulunan şirketlerde 01/08/2003-09/04/2013 tarihleri arasında çalıştığı, davalı işverenin devamsızlık nedeniyle iş akdini feshettiği, devamsızlığa ilişkin tutanakların toplu olarak tutulduğu, davacı işçinin tutanakta belirtilen tarihlerde izinde olduğunu iddia ettiği, davacının iş yerinde yaklaşık 10 yıllık kıdeminin bulunduğu bu kıdemde bir işçinin izinli olmadığı halde devamsızlık yaparak iş akdinin tazminatsız olarak sonlandırmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, devamsızlık tutanaklarının da usulüne uygun tutulmadığı,

davalı tarafça davalının kendi işini yapabilmek için iş akdinin sonlandırıldığını iddia etmiş ise de iş aktinin davacı tarafça değil davalı yanca sonlandırıldığının açık olduğu, davalının feshin geçerli nedenle yapıldığı hususunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta; davalı işverence davacı işçinin iş sözleşmesinin kendisine ait işyerinde çalışma istediği için işe gelmediğinden devamsızlığına binaen haklı olarak feshedildiği savunulmuştur.

Dosya içeriğine göre davacının başka bir şirketin kurucusu olduğu, davalı tanıklarının da savunmayı doğrulayan beyanlarda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar Mahkemece devamsızlık tutanaklarının usulüne uygun olmadığı gerekçesine dayanılmış ise de; devamsızlığın tutanak ile belgelendirilmesi ispat için zorunlu şartlardan değildir. Öte yandan davacı işçi davalının devamsızlık savunmasının yerinde olmadığını, iddia edilen devamsızlık tarihlerinde işverence ücretsiz izne çıkarıldığını ispat için dosyaya iki adet ücret pusulası sunulduğu ve bu belgelerde davacının ücretsiz izinli olarak gösterildiği, ancak bu belgelerin imzalı ve onaylı olmadığı görülmüştür.

Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, davalı işverenden davacının dosyaya sunduğu iki adet ücret pusulası aslının celbedilmesi, şayet işverence bu belgelerin ibraz edilmemesi halinde 6100 sayılı HMK.’un 220. maddesi uyarınca usuli işlemlerin yapılması ve sonucuna göre uyuşmazlığının esasının değerlendirilmesinden ibarettir. Eksik araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

2-Ayrıca Anayasa’nın 138. ve 141. maddeleri uyarınca Hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler ve bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Bu gerekçede hukuki esaslara ve kurallara dayanmalı, nedenleri açıklanmalıdır.

Diğer taraftan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK.’un 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı kurala bağlanmıştır. Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur.

Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkemeler, kararlarını somut ve açık bir şekilde gerekçelendirmek zorundadırlar.

Eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması adil yargılanma hakkının (hukukî dinlenilme hakkının), ihlâlidir.

HMK.’un 297. maddesinde de, verilecek hükümde tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin yer alması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Kararın gerekçesinde maddi olay saptanmalı, hukuki niteliği ve uygulanacak hukuki kurallar belirlenmeli, bu konuda gerekli inceleme ve delillerden söz edilmeli, hukuk kuralları somut olaya uygulanmalı ve sonunda hüküm kurulmalıdır. Maddi olgularla hüküm fıkrası arasındaki hukuki bağlantı da ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde, kararların doğruluğunun denetlenebilmesi mümkün olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasındaki hizmet süresi ihtilaflıdır. Mahkeme karar gerekçesinde, davacının davalıya ait aralarında organik bağ bulunan şirketlerde 01.08.2003-09.04.2013 tarihleri arasında iş akdi ile çalıştığı yönünde tespitte bulunulmuş, ancak bu tespitin dayanakları açıklanmamıştır. Bu yönüyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’ nın 141. ve HMK. nun 297. maddesinin amaçladığı anlamda gerekçe taşımayan kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç: