Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/3981 K.2016/15168

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.01.2004 tarihinde... firmasında işe başladığını, 2005 yılı Ocak ayında anılan firmanın ... tarafından alınması ile çalışmasını ... firmasında sürdürdüğünü ve 2010 yılı Ocak ayında da davalı firmaya çalışanların tüm sosyal hakları ile birlikte şirket devredildiği için davalı işyerinde çalışmasını iş akdinin haksız olarak feshedildiği 27.08.2012 tarihine kadar sürdürdüğünü ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının ... firması nezdinde çalışmakta iken 01.01.2010 tarihi itibariyle firmalarına devrolunduğunu, iş akdinin performans düşüklüğü ve raporlamalarındaki iş ahlakına uymayan hareketleri nedeni ile savunmasının alınması sonrasında İş Yasasının 25/2 maddesi gereğince haklı olarak feshedildiğini, iş sözleşmesinde aylık brüt ücretin içinde fazla çalışma ücretlerinin de bulunduğuna dair kurala yer verildiğini, davacının çalışma saatlerini kendisinin ayarlaması neticesinde fazla çalışma iddiasının doğru olmadığını, ayrıca prim alması kapsamında da bu ücrete hak kazanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının prim esasına göre çalıştığı, çalışma programı ile zamanını kendisinin belirlediği, primlerinin de maaşına oranla yüksek derecede ödendiğinden fazla mesai ücretinin bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Hükme dayanak bilirkişi raporunda kıdem tazminatı net 22.938,40 TL olarak hesaplanmış ve davacı ıslah dilekçesinde talebini buna göre arttırmıştır. Mahkemece gerekçesi de açıklanmadan 22.888,50-TL olarak daha az kıdem tazminatına hükmedilmesi hatalıdır. 3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir.

İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde tıbbi satış ve tanıtım temsilcisi olduğu, çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlemediği ve yapılan satışlardan prim aldığı dikkate alındığında, yukarıdaki ilke kararımızda belirtildiği üzere fazla çalışma hesabında sadece %50 zamlı kısmın hesaplanması gerekirken prim ödemeleri gerekçe gösterilerek fazla mesai alacağı talebinin reddedilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan, taraflar arasında düzenlenen 08.01.2010 tarihli iş sözleşmesinin ücrete dair 4/a. maddesinde; fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde hüküm bulunmaktadır. Buna karşın dosyada, 4857 sayılı yasanın 41/7. maddesi ve Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği'nin 9. maddesi uyarınca fazla çalışma yaptırmak için işveren tarafından her yılbaşında işçiden alınmış bir yazılı onay bulunmamaktadır. Bu durumda, 08.01.2010-08.01.2011 tarihleri arasındaki çalışma dönemine mahsus olarak yıllık 270 saatlik/aylık 22,5 saat haftalık 5.2 saatlik sürenin hesaplanan fazla mesai süresinden düşülmesi gerekirken, sözleşmedeki ilgili hükmün tüm çalışma dönemini kapsadığının kabulü isabetsizdir.

4-Hükmedilen miktarların “net” mi yoksa “brüt” mü olduğunun hüküm fıkrasında belirtilmemesinin HMK'nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

F) Sonuç: