Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/5162 K.2016/19261

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından iş aktinin işyerinin kapanması nedeniyle tazminatsız olarak feshedildiğini, davacının haftada 6 gün 10:00-01:00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ve dini -milli bayram günlerinde yaptığı çalışmaların karşılığının ödenmediğini, sair bir kısım işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının 03,04,05/05/2012 tarihlerinde işe devamsızlık ettiğini, işverenin iş aktini haklı nedenle feshettiğini, iş sözleşmesini hiçbir haklı gerekçe göstermeden devamsızlık ile sona erdirenin davacı olduğunu, davacının asgari ücretle çalıştığını, ücret alacağının bankaya yattığını, davacının fazla mesai yapmadığını ve dini-milli bayram günlerinde çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı işverenlik işçisi olarak çalışmakta iken iş aktinin feshedildiği, davalı işveren nezdindeki hizmet süresinin toplanan delillere göre 01.12.2006 - 07.05.2012 tarihleri arasında 5 yıl 5 ay 7 gün olduğu, davacının işverenliğe bağlı restoranda otopark görevlisi olarak çalıştığı, bağımlılık, süreklilik, emir talimat alma, ücret gibi taraflar arasında hizmet ilişkisinin tüm unsurları ile mevcut olduğu, feshin tazminat ödenmesini gerektirmeyecek şekilde gerçekleştiğini ispat yükünün davalı üzerinde olduğu,

davacının 03-04-05.05.2012 tarihlerinde devamsızlık yaptığına ilişkin tutanaklar ibraz edilmiş isede davalı tanığı olarak dinlenilen tutanakta imzası bulunan tanıklar tutanak içeriğini doğrular mahiyette beyanda bulunmadığı, davalı tanığı ... fesih nedeni konusunda bilgisi bulunmadığını beyan ederken diğer davalı tanığının davacının işverene bağlı çalışmadığını beyan ettiği, davacı tanığı ...'nun iş aktinin işyerinin kapanması nedeniyle işverence feshedildiğini, diğer davacı tanığının ise davacının memleketine gideceğini söyleyerek ayrıldığını, işyerinin bundan sonra kapandığını beyan ettiği,

devamsızlık tutanaklarının her zaman işverence düzenlenebilecek mahiyette belgeler olduğundan ve sunulan devamsızlık tutanakların da imzası bulunan tanıklar tarafından doğrulanmamış olması nedeniyle itibar edilmediği, işyerinde uzunca kıdemi bulunan davacının yasal haklarından vazgeçecek şekilde aniden işi terk etmiş olmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davalının yargılama safhalarındaki davacının işyerinden emir talimat almaksızın otoparkı çalıştırdığı savunmasına karşılık devamsızlık nedeniyle iş aktinin feshedilmiş olmasının da çelişki oluşturduğu,

tüm bu sebeplerle davalı işverenin feshin haklı nedene dayandığı konusunda üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği, davacının hak kazandığı alacaklar dosya kapsamına uygun denetime elverişli bilirkişi raporu ve ek rapor ile zamanaşımı itirazı da dikkate alınarak hesaplandığı, fazla mesai alacağı yönünden ek rapor 1.seçenek başlığı altında yapılan hesaplamanın dosyadaki delil durumuna uygun düştüğü, fazla çalışma ve genel tatil çalışmasının tanık beyanı ile ispatlandığı, ek hesap raporu ile belirlenen bu alacaklardan % 30 hakkaniyet indirimi yoluna gidildiği,

tespit edilen alacakların ödendiği davalı tarafından ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, iş aktinin sona ermesi açısından davacı tanıklarından ..., “Davacı memlekete gideceğini söyleyerek kendisi bu işten ayrıldı. Restoranın kapanması davacının ayrılmasından sonra oldu.“ şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dairemizin 2014/29486 Esas sayısı ile evvelce incelenen, davalı işverenlikte çalışan diğer bir vale olan Kazım Albayrak'ın dosyasında, davacının "işyerinin kapanması nedeni ile işten çıkarıldığını" ileri sürdüğü, Mahkeme tarafından Kazım'ın işinin sona erme tarihinin 24/06/2012 olarak belirlendiği UYAP kayıtlarından anlaşılmaktadır.

Eldeki dosyada iş akinin sona erme tarihi ise 07/05/2012 tarihidir. Davacının ileri sürdüğü 15/05/2012 tarihi dahi 24/06/2012 tarihinden çok öncedir.

Açıklanan nedenler ile iş aktinin davacı tarafından sonlandırıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan dosya kapsamından, davacının fazla mesai ücretlerinin ödenmediği, ... primlerinin davacı işçi tarafından ödendiği anlaşılmaktadır.

Yukardaki açıklamalara göre iş aktinin davacı işçi tarafından haklı feshedildiğinin kabulü gerekir.

Bu itibarla, kıdem tazminatının kabulü yerinde olmakla birlikte, haklı dahi olsa iş aktini fesheden taraf ihbar tazminatı alamayacağından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekir.

3-Ulusal Bayram ve genel tatil ücreti açısından, günlük 1 yevmiye üzerinden hesaplanması gerekirken 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması hatalıdır. Mahkeme tarafından yapılacak iş bu alacağın günlük 1 yevmiye üzerinden hesaplanarak, ıslah zamanaşımına uğrayan kısım dava dilekçesinde talep edilen miktardan düşük ise ıslah zamanaşımına uğrayan miktar olmadığı kabul edilerek sonuca gitmek, ıslah zamanaşımına uğrayan miktar dava dilekçesindeki miktardan yüksek çıkar ise dava dilekçesinde talep edilen miktar ıslah zamanaşımına uğramayan miktara eklenerek sonuca gitmektir. Takdiri indirim olarak bozma konusu Mahkeme kararında yapılan %30 takdiri indirim oranının usuli kazanılmış hak oluşturduğu da dikkate alınmalıdır.