Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/6181 K.2016/22228

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, güvenlik görevlisi olan davacının ücretinin ...'na düşük bildirildiğini, bankaya bu düşük tutarın yatırıldığını, kalanın elden ödendiğini, davacının fesih ihtarnamesinden de anlaşılacağı üzere gerçek ücretinin ...'ne bildirilmemesi,

fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş aktini haklı nedenle feshettiğini, davacının işe girdiği tarihten itibaren 4 yılı aşkın bir süre haftada 5 gün gece 12 saat çalıştırıldığını, son 3 yıl ise 2 gün gece 12 saat, 2 gün gündüz 12 saat ve 2 gün dinlenme şeklinde çalıştığını, haftalık 45 saati geçen çalışması veya gece 7,5 saati geçen çalışması için fazla mesai ücreti ödenmediğini, işe girdiğinden itibaren 2013 yılı başına dek bu çalışma sisteminde dini ve milli bayramlar ile genel tatil günlerinde de çalıştırıldığını, ama bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı,

fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının davalıdan önce çalıştığı şirketlerdeki işçilik alacaklarından davalının sorumlu olmadığını, davacının davalıda 01/10/2011-07/10/2013 tarihleri arasında çalıştığını, fazla mesailerinin ödendiğini, fazla mesai alacağı bulunmadığını, tüm ücretlerinin bankaya yatırıldığını, çalıştığı bayram ve genel tatil ücretlerini de aldığını, alacağı olmadığı gibi tüm bayram ve tatillerde de çalışmadığını, sadece nöbetine denk gelen günlerde çalıştığını, gerçek ücreti ne ise onun üzerinden ...'na prim ödendiğini, bunu gerekçe göstererek iş aktini fesheden davacının kıdem tazminatı kazanamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosya kapsamından ve hesap bilirkişi Ersin Umdu tarafından tanzim edilen rapordan anlaşıldığı üzere davacının davalı şirkette 07/09/2006 tarihinden itibaren güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığı, davacının iş aktini ...10.

Noterliğinden 07/10/2013 tarihinde davalı işverene keşide ettiği 205982 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı işverene çalıştığı süre boyunca ücretlerinin ... na eksik bildirilmesi, fazla mesai ücretleri ile genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş aktini İş Kanunun 24 Mad.

Gereği feshettiğini, kıdem tazminatı ile 2013 yılı eylül ve ekim aylarına ilişkin ücreti ile genel tatil ücretinden ibaret alacaklarının hesaplanarak ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren bir gün içerisinde ödenmesini aksi takdirde dava açacağını ihtar ederek feshettiği.

07/10/2013 işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış kodunun davacının iddiasının aksine kod 4 "Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi " yazıldığı ancak iş aktinin işveren tarafından değil davacı işçi tarafından haklı nedenlerle feshedildiği, dolayısıyla davacının haklı fesih nedeniyle davalı şirketten kıdem tazminatı edebileceği, davalı şirketin fesih sonrası kıdem tazminatı ödemesinde bulunmadığı,

bilirkişi ... tarafından tanzim edilen hüküm vermeye yeterli ve gerekçeli raporda tarafların iddia ve müdafaaları, taraflarca dosyaya ibraz edilen belgeler ve deliller, gelen müzekkere cevapları, tanık anlatımları değerlendirilmek ve gerekçeleri gösterilmek suretiyle davacının davalı şirketten talep edebileceği kıdem tazminatını net 11.029.68 TL, fazla çalışma ücretini net 16.807.70 TL ve ulusal bayram , genel tatil ücret alacağını net 3.061.75 TL olarak belirlediği,

bilirkişinin yapmış olduğu belirlemelerin ve hesaplamaların yasaya ve usule uygun olduğu anlaşıldığından davacının ıslah dilekçesi de bilikişi raporu doğrultusunda fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma alacağı ücretinde dosya kapsamına göre %30 hakkaniyet indirimi yapılarak kıdem tazminatı olarak net 11.029,68 TL alacağın fesih tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine; fazla çalışma ücreti olarak net 16.807,70 TL alacağın %30'u hakkaniyet gereği indirilerek;

talepte bağlılık ilkesi uyarı net 11.765,30 TL alacağın, 2.500,00 TL sinin dava tarihinden, 9.265,30 TL'sinin ıslah tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine;ulusal bayram genel tatil günleri çalışması alacağı olarak net 3.061,75 TL alacağın %30'u hakkaniyet gereği indirilerek;

taleple bağlılık ilkesi uyarı net 2.143,20 TL alacağın, 500,00 TL sinin dava tarihinden, 1.643,20 TL'sinin ıslah tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Yukarda bahsedilen ilkeler ulusal bayram ve genel tatil ücreti açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti açısından, bordrolar bulunmamakta ise de mevcut olan bir kısım banka ekstresinde “fazla mesai” adı altında ödemeler görünmektedir. Varsa diğer banka ekstreleri ve ayrıca bordrolar celbedilerek bu belgeler taraflara açıklatılmalı, bordrolar incelenmeli, banka kayıtları ile karşılaştırılmalı, bu ödemelerin sonuca etkisi olup olmadığı bordro içerikleri de tartışılarak irdelenmelidir.

Bordroların temin edilememesi halinde banka kayıtlarındaki “fazla mesai” adı altındaki ödemelerin niteliği, ne tür çalışmaya karşılık oldukları kanıtlanamadığından banka kayıtlarındaki ödemeler dikkate alınmamalıdır. Sadece tutarlı bordrolar ile desteklenen banka ödemeleri var ise bu ayların dışlama şeklinde dikkate alınıp alınmayacağı irdelenmelidir.

3- Fazla mesai ücretinin hesaplanması açısından, 2 gün gece, 2 gün gündüz günde 12 saat çalışma, 2 gün dinlenme şeklindeki çalışma düzeninde, döngü 6 haftada tamamlanmaktadır. İlk 4 hafta haftada 5 gün, son 2 haftada haftada 4 gün çalışılmaktadır. Bu husus bilirkişi raporunda gözden kaçırılarak tüm haftalarda 5 gün çalışıldığı kabulü ile hesaplama yapılması hatalıdır.

Ayrıca, 12 saatlik çalışmadan 1 saat değil 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmelidir. Bilirkişi raporu bu bakımdan da hatalıdır.

Bu şekilde ilk 4 hafta ara dinlenmeler düşülünce haftada 52,5 saat fiili çalışma nedeni ile 7,5'ar saat fazla mesai, son 2 hafta ise ara dinlenmeler düşüldüğünde haftalık fiili çalışma 42,5 saat olup 45 saati aşmasa da gece çalışmaları olduğundan son 2 hafta için hafta başına 6'şar saat fazla mesai hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

4-Ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları açısından, davacı fesih ihtarında ve dava dilekçesinde “işe girdiği tarihten itibaren 2013 yılı başına dek genel tatil günlerinde de çalıştırıldığı” beyanı bulunmaktadır ve bu beyan davacıyı bağlar. Bu nedenle 2013 yılı için de ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanması hatalıdır.

5-Davacının feshinin haklı olup olmadığı hususu, yukardaki bozma sonuçlarına göre değerlendirilmelidir.