Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/6284 K.2016/22122

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı işyerinde romorkör kaptanı olarak 10.01.2005 tarihinden iş akdini haklı olarak feshettiği 01.12.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, en son aldığı ücretin net 2.870,00 TL olduğunu, ... koşullarındaki olumsuzluklar ve hak kayıplarının defalarca dile getirilmesine rağmen davalı tarafından iyileştirilmeye gidilmemesi ve davacının en temel hakkı olan ücretinin sürekli gecikmeli, ve kısımlar halinde ödenmesi karşısında iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, halen ücret alacağının ödenmediğini, davacının davalıya ait ...tesislerinde 6 gün aralıksız çalışıp, 6 gün izin kullandığını,

fazla mesai ücretinin ödenmediğini, resmi ve dini bayramlarda çalışmış olmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izin ücretlerinin ve asgari geçim indirimi alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek; kıdem tazminatı ile maaş, fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücretleri ile asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının kısmi dava açmasının usule ve yasaya aykırı olduğunu, davalı şirket tarafından ücret hesap pusulasının her ay işçiye tebliğ edildiğini, hizmet sürelerinin tamamının kayıtlara geçilerek işçiye bildirildiğini, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi konusunda taraflar arasında anlaşmazlık bulunmadığını, ... süresi boyunca ve iş akdinin feshinden sonra işçinin ücretlerine ilişkin her türlü ödemenin banka hesabına yatırıldığını, huzurdaki alacak davasında alacağın miktarı veya değerinin belirlenmesinin mümkün olduğu,

davacının, davanın başında talep ettiği miktarı daha sonradan arttırmasına iddianın genişletilmesi yasağına aykırılık teşkil ettiğinden muvafakat etmediklerini, davacının, 12.01.2005 tarihinden itibaren römorkör kaptanı olarak çalıştığını, 18.11.2011 tarihli fesih ihtarı ile 01.12.2011 tarihi itibariyle iş akdini feshettiğini bildirdiğini, aylık ücretinin en son net 2.180,09 TL olduğunu, 01.12.2011 tarihinden önceki tüm ücret alacaklarının eksiksiz ödendiğini, alacağı kalmadığından davanın konusuz kaldığını, toplam ... süresine göre hesaplanan kıdem tazminatı tutarı 17.687,47 TL.nın 07.03.2012 tarihinde davacının banka hesabına ödendiğini,

çalıştığı süre içinde hak kazandığı 195 günlük yıllık ücretli izninin 190 gününü izin olarak kullandığını, bakiye 5 günlük izin ücreti tutarı 417,78 TL.nın 07.03.2012 tarihinde davacının banka hesabına ödendiğini, fazla mesai ücretlerinin ücret bordolarına yansıtılarak ödendiğini, 6 yıllık ... süresinde davacının, ağır ve tehlikeli iş kategorisinde bulunan tersane iş yerinde iddia ettiği gibi her gün sürekli olarak fazla mesai yaptığı ve ücretlerini alamadığı iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmeisni istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ytapılan yargılama sonunda, davacının, davalı işyerinde Kurum kayıtlarına itibar edilerek 12.01.2005 - 01.12.2011 tarihleri arasında 6 yıl 10 ay 19 gün hizmet süresinin olduğu, davacının yaptığı işin niteliği, mesleki tecrübesi, davalı işyerindeki ... süresi, davacı ve davalı tanık anlatımları, imzalı ücret bordroları, davacının ve davalının beyanları ve davacı vekilinin itirazları doğrultusunda, davacının son ücretinin aylık net 2.870,00 TL, formül uygulandığında brüt 4.008,93 TL olduğu,

avacının, iş akdini 01.12.2011 tarihi itibariyle ... koşullarındaki olumsuzluklar ve hak kayıplarının defalarca dile getirilmesine rağmen davalı tarafından iyileştirilmeye gidilmemesi ve ücretinin sürekli gecikmeli ve kısımlar halinde ödenmesi karşısında haklı nedenle feshedildiğinin bildirildiği görülmekle, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığı,

davacının görev yaptığı... isimli gemide 26.01.2006 ile 23.07.2006 ve 15.11.2006-20.12.2006 tarihleri arasında, ...isimli gemide 16.09.2006 ile 15.11.2006 tarihleri arasında,... isimli gemide 01.01.2007-18.07.2007, 25.07.2007-29.08.2007, 17.09.2007-30.10.2007 tarihleri arasında çalıştığı dönemlerde gemide iki kaptan bulunması olgusu karşısında, davacının söz konusu dönemler itibariyle fazla mesai ücret alacağı bulunduğu, tanık anlatımları da dikkate alınarak günlük 3 ve haftalık 18 saat fazla ... yapıldığı,

ancak dosyaya sunulan hizmet sözleşmesindeki aylık ücrete fazla mesai ücreti de dahil olduğu belirtildiğinden Yüksek Yargıtay görüşleri doğrultusunda yıllık 270 saat fazla mesainin ücretin içinde olduğu kabul edilerek bu süre düşülmek suretiyle davacının haftalık ortalama 13 saat fazla ... ücretlerinin ödenmediği,

davacının imzasının bulunduğu ücret bordroları ve Belirsiz Süreli Hizmet Sözleşmesindeki tatil ve bayram günlerinde yapılan ... karşılıklarının aylık ücret içerisinde olduğuna ilişkin düzenleme uyarınca davacının bu yöndeki talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, davacının kullandığı anlaşılan 190 günün mahsubu ile bakiye 5 günlük izin ücreti 417,78 TL.nın 07.03.2012 tarihli banka dekontu ile davacının banka hesabına ödendiği görülmüş olmakla davacının yıllık izin alacağının bulunmadığı,

ücretlerinden gelir vergisi tevkifatı yapılmayanların asgari geçim indirimi uygulamasından yararlanması mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davacı gemiadamının fazla ... yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Öncelikle davacı gemiadamı olarak ... Kanunu kapsamında çalıştığından ve bu kanunda fazla mesaai 270 saatten fazla yapılamaz sınırlaması bulunmadığından, fazla mesaianin ücretin içinde olduğu gerekçesi ile 270 saate kadar fazla çalışmanın dışlanması, davacı temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Deniz İş Kanunu hafta tatilini gemiadamının ... hizmeti ve şehir hattı gemilerinde (Mad. 41) veya Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde, çalışmasına göre ikili ayrıma tabi tutmuştur(Mad. 42/son). 41. madde uyarınca “Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde gemiadamının haftada altı günden fazla çalıştırılması yasaktır. Bunlardan hafta tatili günü çalıştırılanlara, haftanın diğer bir gününde nöbetleşe izin verilir”. 42. maddenin son fıkrasına göre ise “Kısa, yakın ve uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemiadamlarına işveren veya işveren vekili tarafından geminin seferde bulunduğu müddete rastlayan hafta tatili günleri için yukarıdaki şartlar aranmaksızın ve bir iş karşılığı olmaksızın, ayrıca bir gündelik tutarında hafta tatili ücreti ödenir.

854 sayılı Deniz İş Kanunu’nda, ulusal bayram ve genel tatillerde gemiadamının çalıştırılması durumunda 43. madde düzenlemesi ile “bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücreti tutarında tatil ücretinin, ücret ödeme şekline bakılmaksızın ayrıca ödeneceği” belirtilmiştir. Hafta tatilinde olduğu gibi bir ayrıma gitmeksizin tüm gemiadamlarına aynı hükmün uygulanacağı görülmektedir.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, gemiadamı, liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde çalışmakta ise, gemiadamının özellikle hafta tatil ücretinin sözleşmede belirtilen ücrete dahil olduğu şeklinde ki sözleşme hükmü, bu gemiadamları yönünden yasaklayıcı kural nedeni işe geçersiz olacaktır. Davacı şehir hatı ve liman hizmetinde çalıştığından, tatil çalışamlarının ücretin içinde kararlaştırılması hükmü geçersizdir.

Mahkemece aksi gerekçe ile reddi hatalı ise de davacı temyizi olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

4847 sayılı İş Kanunu’ndaki 270 saat sınırlamasının...İş Kanunu kapsamında çalışan davacı gemiadamına uygulanma imkanı yoktur. Burada temel sınır olarak Uluslararası ... Örgütü sözleşmesinin öngördüğü, azami ... süresi günde 14, haftada 72 saati geçemez esası kabul edilmeli, 7 günü dahil 72 saate kadar olan çalışmada 48 saatten 72 saatte kadar olan fazla ... ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu kabul edilmelidir. Davacı gemiadamının sözleşme dönemindeki çalışmasında haftalık 72 saati geçen kısmı var ise fazla mesai ücreti ayrıca hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır

Üzerinde fazla ... ve tatil sütunu bulunan ve ayın bazı günleri fazla ... yapıldığı, tatilde çalışıldığı öngörülen bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzalayan işçi, bordroda fazla mesai ve tatil ücreti ödemesi göründüğünden, bordro düzenlenen aylar için sonradan fazla ... ve tatil ücreti talep edemez. Keza bordrolarda davacı imzası olmasa bile, ücret banka hesabına yatırılarak ödeniyor ve hesap çekilirken ihtirazı kayıt konulmamış ise, banka yolu ile yapılan fazla mesai ve tatil ücretleri ödemelerinin de dikkate alınması gerekir. Ancak fazla mesai yapıldığına veya tatilde çalışıldığına dair kayıt var ve bu kayda göre eksik ödeme sözkonusu ise, o zaman işçi aradaki farkı isteyebilecektir

Somut uyuşmazlıkta; dosyaya sunulan ve davacının tüm hizmet süresini kapsayan ücret bordrolarında, fazla mesai tahakkuklarının bulunduğu ve bordrolara herhangi bir ihtirazi kayıt da konulmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki sözleşme ile de fazla ... ücreti, kararlaştırılan ücretin içinde düzenlenmiştir. Ücret bordroları ile banka hesap kayıtlarının birbiri ile uyumlu olduğu ve davacı işçinin, ücret bordrolarında belirtilenden daha fazla ... yaptığını yazılı belge ile de kanıtlayamadığı dikkate alındığında; fazla mesai talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

3- Davanın kısmen kabulüne karar verilmesine ve davalı tarafın yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirmesine rağmen, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi de hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir.