Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/6461 K.2016/22716

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan O... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının asıl işvereni olan ...Konutlarında özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, çalıştığı süre boyunca her yıl taşeron firmaların değiştiğini, müvekkilinin aynjı yerde aynı işi kesintisiz bir şekilde sürdürdüğünü, son olarak diğer davalı ... Şirketi kadrosunda iken iş akdinin hiçbir gerekçe gösterilmeksizin, hakları ödenmeksizin 31.12.2010 tarihinde işten çıkarıldığını, net ücretinin 1100 TL. olduğunu, son 2 yıllık 28 günlük izninin kullandırılmadığını, 12/24 ... sistemi ile 07:00-19:00 ve 19:00-07:00 saatleri arasında çalıştığından ulusal ve dini bayramlar ile genel tatil günlerinde de çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Kiptaş vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının ...'ta hiç çalışmadığını, Kiptaşla iş akti olmadığını, dava dileçesinden anlaşıldığı kadarı ile Kiptaş'ın ihale neticesinde eser sözleşmesi ile inşa ettirildikten sonra hak sahiplerine teslim ettiği, Site Yönetimi oluşturulduktan sonra yönetim işlemleri de devredilen sitede site yönetimleri ile sözleşmeler yaparak güvenlik hizmeti sunan diğer davalı şirketin çalışanı olduğunu,...'ın, ...

Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın iştiraklerinden olup 55000 konut ve sosyal donatı alanları inşa edip İstanbulluların hizmetine sunduğunu, ...

4.Etap konutlarını 2001 yılı içerisinde hak sahiplerini teslim ederek, satış vaadi sözleşmesinin 12. maddesi hükmü gereği site yönetimini oluşturup yapılan eserin korunması ile site sakinlerinin ihtiyaçlarının karşılanmasını temin ettiğini, hak sahiplerine tapuları devredilerek kat mülkiyeti kurulduğunu, iskan işlemlerinin tamamlandığını, konutların hak sahiplerine tesliminden sonra sözleşmeden kaynaklanan hakka istinaden site yönetimlerini oluşturarak, site yönetimi hizmetlerinden el çektiğini, site yönetimlerinin de ...

Konut A.Ş. ile sözleşme imzalayarak site yönetimi konusunda profesyonel bir şirketten hizmet alarak site yönetimi görevini ifa etmekte olduklarını, site yönetimlerinin temsil ve taraf ehliyeti bulunduğunu,site yönetiminin özel güvenlik şirketlerinden hizmet aldıklarını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, ... ile müvekkili araısnda asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, müvekkilindeki ... süresinin belirlenmesi gerektiğini, davacının, müvekkili ile ...

4.Etap evleri site yönetimi arasında akdedilen 1 yıllık güvenlik hizmet alımı sözleşmesi gereği işe alındığını, belirli süreli iş akti yapıldığını, davacının müvekkilinde 01.01.2010 tarihinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin ünvanının davacı işe başladığında...i. olup, sonra değişerek... ve en son ...olduğundan iş aktinin 31/12/2010 tarihinde kendiliğinden sona erdiğini, davacının önceden çalıştığı şirketler ile bir müvekkilinin bir ilgisi bulunmadığını, şirketlerdeki hizmetlerine ilişkin sorumluluğu bulunmadığını, müvekkil Şirketteki çalışması süresinde ulusal bayram ve genel tatillerde çalışmadığını,

zaten davacının vardiyalı ... sistemi içinde haftanın belli günlerinde çalıştığını, diğer günlerde dinlendiğini, davacının müvekkili Şirketteki hizmet süresinin belirli süreli iş akti ile sabit olup buna göre davacının yıllık izin hakkının doğmadığını, yıllık izin ücretine hak kazanmak için 1 yıl çalışmak gerektiğini iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 18.09.2003 - 31.12.2010 tarihleri arasında... 4.ve 5.Etap Site Yönetimi ile, ... şantiye binası adreslerinde faaliyet gösteren ...İlaçlama, Bölge Güvenlik Hiz.

Ltd.şti, Yerel Özel Güvenlik Ltd Şti, ve en son davalı ...işverenliklerinden prim ödeme kayıtlanın bulunduğu girişler çıkışlar arasında kesintinin bulunmadığı, davalı tamklanın belirli bir proje ile çalışıldığını, yeni gelen firmanın işten çıkarttıklarını, ihaleyi yeni alan firmanın işe aldıklan da olduğunu beyan ettikleri, taraflar arasında akdedilmiş belirli süreli bir hizmet sözleşmesi ve aynca davacının yeni gelen alt işveren nezdinde çalışmasının devam ettiğine ilişkin olarak herhangi bir kayıt bulunmadığını, davacının iş akdinin proje bitimine bağlı olarak feshedildiğini, davalı ...

Şirketi'nin de son işveren sıfatıyla dava konusu alacaklardan davacıya karşı sorumluluğunun bulunduğu sonucuna ulaşıldığı, aylık ücret 760,50 TL brüt, yol yardımı ( takribi brüt ) 100,00 TL, davacı tanıklarına göre davacının dini ve milli bayramlarda y2 oranında çalıştığının kabulü ile davalı tarafından ödemeye ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından davacının alacaklan tenkisat durumunun takdiri Mahkemeye ait olmak üzere, davalı vekilinin zamanaşımı defi gözetilerek hesaplama yapıldığını, yıllık ücretli izin alacağı bakımından çalıştığı hizmet süresi ve 4857 Sayılı Yasanın yürürlüğe giriş tarihi itibariyle,

(5 yıl x 14 gün + 2 yıl x 20 gün ) 110 gün izne hak kazandığı, çalıştığı dönem boyunca, son 2 yıla ilişkin izin hakkını kullanmadığını iddia ettiği, davalı işverenlik tarafından davacının yıllık ücretli izin haklannı kullandığına ilişkin, davacıya ait imzalı yıllık izin kayıtlarının sunulmadığı, davacı beyanı ile bağlı kalınarak 28 gün için son brüt ücret üzerinden hesaplama yapıldığını belirten bilirkişi raporunun ibraz edildiği, dava dilekçesi, cevap dilekçesi, şahit beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

dosya içersine sunulan bilgi ve belgelerenden 2006 yılından itibaren site yönetiminin ... site yönetimine devir olduğu davalı Kiptaş'ın davayla bir ilgisinin bulunmadığı davacının ...5. Etap site yönetimi çalışanı olduğu, davanın davalı... bakımından husumetten reddi gerektiği, davacının ... 5. Etap site yönetiminin güvenlik işini verdiği davalı ...

Şirketi elemanı olduğunun anlaşıldığı, iş akdinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde fesh edildiğinin ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, davalının bu yükümlülüğü yerine getiremediği, davacının yıllık ücretli izin alacağının ve davacının ulusal bayram genel tatil çalışmasının bulunduğu, ulusal bayram genel tatil alacağına 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, zaman aşımına giren 06/12/2008 tarihi öncesine ilişkin kısmın Mahkeme tarafından hesaplandığı, davacı tanık beyanları, bordrolar göz önüne alındığında davacının brüt ücretinin 760,50 TL olduğunun görüldüğü,

bilirkişinin 19/11/2012 tarihli raporunun esas alındığı gerekçesi ile tüm talepler açısından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye ... koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

... belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, ... yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir.

Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, ... koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. ... belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve ... koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır.

Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

... yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Davacı vekili ücret miktarının net 1100 TL olduğunu, davalı ... Şirketi vekili ücret miktarının asgari ücret olduğunu savunmuştur.

Somut uyuşmazlıkta, Öz-İş Sendikası emsal ücret olarak net 1150 TL bildirmiş, davacı tanık beyanlarında daha önceden çalıştıkları alt işverenlerde davacının ücretinin 2006 ve 2007 yılları için 650-700 TL civarında olduğunu belirtmişlerdir.

Bu delil durumuna göre başka kurum ve kuruluşlardan emsal ücret araştırması yapılarak davacının ücret durumu derinlemesine araştırılarak netleştirilmeksizin brüt 760,50 TL olan asgari ücretle 2010 yılı Aralık ayında çalıştığının kabulü yerinde değildir.

Mahkeme tarafından yapılacak iş, başka kurum ve kuruluşlardan da kapsamlı ücret araştırması yapılarak sonuca gitmektir.

3-Ulusal bayram ve genel tatil ücreti açısından, Mahkeme tarafından süresinde ileri sürülen ıslaha karşı zamanaşımı savunması re'sen gözetilerek hesaplama ve ardından 1/3 indirim yapmış ise de hesaplama hatası sonucunda net 181,26 TL. ulusal bayram ve genel tatil ücretine hükmetmesi gerekirken 169,32 TL.ye hükmetmesi hatalıdır.

4-Yıllık izin ücreti açısından, dava dilekçesinde son 2 yıllık 28 günlük yıllık izninin kullandırılmadığı yönünde beyan mevcuttur. 2009 yıllık iznini kullandığına dair dosyaya davacıya atfen imza taşıyan belge sunulmuştur. Bu belge bizzat DAVACI ASILDAN sorularak neticeye etkisi irdelenmelidir.

5-Vekalet ücreti bakımından, kabul ve red oranlarına göre davacı ve davalı ... Şirketi lehine 1500'er TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalı ise de, bozmadan sonra yeni kurulacak hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine ve yukardaki bozmaya göre taraflar lehine hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin değişebileceği gözetilmelidir.

F)Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 22/12/2016 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.