Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/8616 K.2016/18428

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı, davalı .... İle .... avukatları tarafından temyiz edilmiş davacı ile davalılardan .... tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı tarafından davacının iş aktinin haksız, sebepsiz feshedildiğini, davacının 1 haftalık maaşının ödenmediğini, davacının son aldığı ücretinin yol ve yemek parası dahil 1350 TL olduğunu, davacının dini bayramların ilk günü hariç milli bayramlar ve yılbaşlarında çalıştığını, haftanın 6 günü 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, ara dinlenmesi bulunmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Belediyesi vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı İSPARK Şirketi vekili, davacının verimsiz ve kurallara uymayan bir çalışan olduğunu, disiplinsiz davranışları, ihmalî ve kastî tutumlar nedeniyle müvekkil şirketin ihale sözleşmesi ve şartnamesinin ilgili hükümleri gereği yüklenici firmadan el çektirilmesinin talep edildiği, resmi ve dini bayramlarda çalıştırılması halinde karşılığının ödendiğini, fazla mesailerin ödendiğini, davaının ihtirazi kayıtsızca bordroları imzaladığını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...

Şirketi vekili, davacının usulsüz işlemler yaptığı, otopark ücreti aldığı halde fiş kesmediği yönünde tutanaklar tutulduğunu, İspark İnceleme Kurulunun 07.09.2012 tarihli kararıyla davacının son kez uyarıldığını, bu uyarıdan sonra davacının bazı alanlarda araçlara mükerrer giriş yaptırdığının tespit edildiğini, İsparkın hizmet alım sözleşmesinin 36.3.2 maddesi uyarınca davacının işten çıkartılmasını talep ettiğini, sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı nedenle sona erdirildiğini, davalı asıl işveren kamu kuruluşu olduğundan kayıt dışılık bulunmadığını,

tüm çalışmaların puantajla resmileştirildiğini ve bu şekilde bordroların tahakkuk ettirildiğini, davacının fazla mesailerinin bordrolara yansıtılarak banka yolu ile ödendiğini, davacının ihtirazi kayıt koymadan bu ödemeleri bankadan çektiğini, aynı açıklamaların ücret alacağı talebi bakımından da geçerli olduğunu, bayram gibi tatil günlerinde çalışması halinde bunun ücretinin de ayrıca tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacının bordrosuna uygun maaşını bankadan ihtirazi kayıtsızca çektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın HMK 107 maddesi gereğince belirsiz alacak davası olarak açılmış olması ve alacak miktarları belirlendikten sonra davacı tarafça talep arttırım dilekçesi sunulması ve harcın tamamlanması karşısında talep arttırım dilekçesi ıslah dilekçesi olarak değerlendirilmediğinden bir kısım davalılar tarafından dava tarihinden sonra ileri sürülen zamanaşımı defi belirsiz alacak davasına konu fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücret alacağı miktarlarını etkilemeyeceğinden zamanaşımı defi gereği ek rapor alınmadığı,

dava açıldıktan sonra süresinde yapılan zamanaşımı defi gereği dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık süreden önceki dönem itibariyle zamanaşımına uğradığı anlaşılan mitarlar dışlanmak suretiyle zamanaşımına uğramayan miktarların değerlendirildiği, yıllık izin ücret alacağı yönünden ek bilirkişi raporundaki hesaplama, diğer alacaklar yönünden ise davaya karşı zamanaşımı hesaplamasını da gösterir asıl rapordaki hesaplamaların esas alındığı, davacının otopark görevlisi olarak ... ile diğer davalı .... arasında imzalanan hizmet sözleşmesi kapsamında davalı ... işçisi olarak diğer davalı ....

Ye ait otoparklarda 23/03/2007 ve 08/11/2012 tarihleri arasında çalıştırıldığı, davalılar arasında alt işveren ve üst işveren ilişkisi bulunduğu ve davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerekeceği, diğer davalı ... Belediye Başkanlığının ise ne ihale veren makam olduğu ne de davacıyı birlikte istihdam eden işveren konumunda olduğu,diğer davalı .... nin ayrı bir tüzel kişilik olduğu da dikkate alındığında davalı ...

Belediye Başkanlığının davaya husumet (sıfat ehliyeti ) bulunmadığından davacının işçilik hak ve alacaklarından sorumlu tutulması mümkün bulunmadığından davalı ...

Belediye Başkanlığı hakkındaki davanın husumet (sıfat ) yokluğundan reddi gerekeceği, davacının çalışma döneminde yaptığı usulsüz birden fazla görevi kapsamındaki işler ve eylemler ile ilgili olarak 07/08/2012 tarihinde uyarıldığı ancak davacının uyarı sonrası tekrar usulsüz eylem ve işlemlerine devam ettiği,04/10/2012 tarihli tutanak içeriğine göre daha önceden 45-60 arasında fiş kesilen bölgede 17 fiş kestiğinin tesbit edildiği,

06/11/2012 tarihinde kendi görev bölgesinde bulunan lokasyonda ... plakalı araçlarının mükerrer girişini yaptığı, buna ilişkin tutanak tutulduğu,böylelikle davacının davalı işverenlik tarafından iş akdinin haklı nedenle feshedildiği,

uyarı sonrası aynı davranış ve eylemleri devam ettiren davacı ile iş akdini devam ettirilmesinin davalı işverenden beklenemeyeceği,davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğini ve 4857 sayılı İş Kanunu 26 maddesindeki 6 gün içinde feshettiğini isbatlaması karşısında davacının kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağından davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin ayrı ayrı reddi gerekeceği,

yine davacının en son brüt 1.128,60 TL aylık ücret aldığı yine aylık 260 TL yemek ücreti ve aylık 260 TL yola ücretinin karşılandığı,bu miktarlarından giydirilmiş brüt ücret hesabında dikkate alınması gerektiği,yine davacının tanık beyanlarına göre dini bayramların ilk günü hariç diğer dini bayram tatili günlerinde ve diğer resmi bayramlarda,genel tatillerde çalıştığı ve genel tatil ücretine hak kazandığı,davacıya hak kazandığı miktarların tamamının ödenmediği anlaşıldığından gerek imzalı bordrolar ile ödendiği anlaşılan gerekse banka kanalıyla ihtirazi kayıtsız ödendiği anlaşılan miktarların dışlanmak suretiyle imzasız bordrolara konu ve

yine banka kayıtlarında bulunmayan Şubat, Mart, Nisan, Mayıs 2008 ve Kasım 2009 aylarına ilişkin genel tatil günlerine ilişkin olarak davalı alt işveren ...ve davalı asıl işveren .... tarafından ödendiğinin isbatlanamadığı bu genel tatil çalışmalarının karşılığını ödediklerini veya telafi ettiklerini usulüne uygun isbatlayamadığından davaya karşı zamanaşımı definden etkilenmeyen asıl raporda belirtilen genel tatil ücret alacaklarının davalı alt işveren ... ve davalı asıl işveren .... den müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği,yine davalı işverenliklerce puantaj kayıtları ve davacı imzalı eşdeğer belgeler sunulmadığından fazla çalışma

iddiasının tanık beyanı ile isbatlanabileceğinden tanık anlatımlarına göre 1 saat ara dinlenme düşüldüğünde davacının haftalık 60 saat çalışma yaptığı,haftalık yasal çalışma süresini aşan 15 saat için fazla çalışma ücretine hak kazandığı,

davacıya hak kazandığı fazla çalışma ücretlerinin tam olarak ödenmediği,davacıya gerek imzalı bordrolar ile ödendiği anlaşılan gerekse banka kanalıyla ihtirazi kayıtsız ödendiği anlaşılan miktarların dışlanmak suretiyle imzasız bordrolara konu ve yine banka kayıtlarında bulunmayan Şubat,Mart,Nisan,Mayıs 2008 ve Kasım 2009 aylarına ilişkin fazla çalışma ücret alacağına ilişkin olarak davalı alt işveren ... ve davalı asıl işveren .... tarafından bu döneme ilişkin fazla çalışmanın karşılığını ödediklerini veya telafi ettiklerini usulüne uygun isbatlayamadığından davaya karşı zamanaşımı definden etkilenmeyen asıl raporda belirtilen fazla çalışma

ücret alacağı miktarlarının davalı alt işveren ...... ve davalı asıl işveren .... den müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği,davacının çalıştığı dönem içinde toplam 28 gün olarak yıllık izne hak kazandığı,davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırıldığını veya ücretlerinin ödendiğini davalı alt işveren ...... ve davalı asıl işveren .... nin usulüne göre isbatlayamadıkları,yıllık izin ücret alacağının davalı alt işveren ...... ve davalı asıl işveren .... den müştereken ve müteselsilen tahsili gereği,

yine Kasım 2012 yılı 1 haftalık ücret talebi ile ilgili olarak bu aya ilişkin bordronun imzasız olması ve banka kanalı ile de ödendiği isbatlanamadığından davacının 2012 yılı Kasım ayı 1 haftalık ücret alacağının da davalı alt işveren ...... ve davalı asıl işveren .... den müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği,yine fazla çalışma ücretinden ve genel tatil ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırı olacağından hastalık, mazeret,

izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmaz olacağından fazla çalışma ücretinden de 1/3 oranında hakkaniyet indirim yapılmasının, çalışılan gün sayısının azlığı sebebiyle genel tatil ücretinden ise takdiri indirim yapılmamasının gerçek duruma uygun düşeceği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı haricindeki taleplerin davalılar ... Şirketi ile ...

Şirketindenmüşterek ve müteselsilen tahsiline, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine ve davalı ... Belediyesi bakımından davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, davalı ... Şirketi vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davacı 2012 yılı Kasım ayı ücretini talep etmiştir. Bilirkişi raporunda 2012 yılı Kasım ayı bordrosunda imza olmadığı için davacının ücret alacağı hesaplanarak hüküm altına ilınmıştır. Bilirkişi raporuna itiraz kapsamında UYAP sistemi üzerinden gönderilen “VAKIFBANK EXCEL FORMAT DOSYASININ KULLANIMI” başlıklı belgede davacı lehine 04/12/2012 tarihli 344,04 TL tahakkuk görünmektedir. 2012 yılı Kasım ayı bordrosunda ödenecek toplam miktar net 344,03 TL olarak hesaplanmıştır.

Açıklanan nedenlerle, UYAP sistemi üzerinden gönderilen “... EXCEL FORMAT DOSYASININ KULLANIMI” başlıklı belgede görünen 344,04 TL'nın davacının hesabına ödenip, ödenmediği bankadan sorulup ilgili belge bankadan getirtilerek 2012 yılı Kasım ayı ücret alacağına etkisi irdelenmelidir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. Maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. Maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi gerekir. Bu beyanların diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre, dinlenen davacı tanıklarının davalı ile davaları vardır ya da davacının kardeşidir. Tanıklıklarına güveni etkileyecek durum olduğundan, beyanları esas alınmamalıdır. Ancak Dairemiz tarafından evvelce incelenen ... İş Mahkemesi’nin 2013/374 Esas sayılı dosyası, ... İş Mahkemesi’nin 2013/530 Esas sayılı dosyası, ... İş Mahkemesi’nin 2011/548 Esas sayılı dosyası, ... İş Mahkemesi’nin 2013/1100 Esas sayılı dosyası , ayrıca ....

İş Mahkemesi’nin 2013/375 Esas sayılı dosyası getirtilerek incelenmeli, çalışma gün ve süreleri açısından açık otopark görevlisi ile kapalı otopark görevlisi arasında fark olup olmadığı, böyle bir fark var ise davacının çalışmasının bundan nasıl etkilendiği irdelenerek fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacakları olup olmadığı tespit edilmelidir.

4-Davalılar lehine hükmedilen vekalet ücreti açısından, takdiri indirim hariç reddedilen miktar 11794,50 TL. olduğundan davalılar lehine 1500 TL. vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 150 TL. ye hükmedilmesi hatalıdır. Bununla birlikte yeni kurulacak hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre yeniden hükmolunacak vekalet ücretinin değişebileceği, ayrıca, yeniden hüküm altına alınan alacak miktarlarının değişmesi halinde de vekalet ücretinin etkilenebileceği gözetilmelidir. 5-Dava tarihinin 23/01/2013 yerine gerekçeli karar başlığında 08/02/2013 yazılması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.