Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/11056 K.2019/22100

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 08.09.2003 - 02.05.2014 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin davacı tarafından emeklilik için yaş hariç diğer şartları yerine getirmesi nedeniyle feshedildiğini, davacının buna ilişkin Kurum’dan aldığı yazıyı aynı gün davalı işverene teslim ettiğini ve tazminat ile alacaklarının ödenmesini talep ettiğini, ancak davalı işverenin herhangi bir ödeme yapmadığını, ayrıca davacının iş müfettişliğine de müracaat ettiğini, davalı işyerinde normal çalışma saatlerinin haftanın 5 günü 09:00-18:00 saatleri arasında olduğunu,

hafta sonlarında çalışma olmadığını ancak davacının hafta içi her gün 20-25 dakika daha fazla çalıştığını, haftanın 2-3 günü de 20:15 veya 20:20’ye kadar çalıştığını, çoğu zaman 20-25 dakika ara dinlenme süresi kullandığını, bu hususun işyeri giriş-çıkış kayıtları ile sabit olduğunu, müvekkilinin davalı işverene Kadıköy 5. Noterliği’nin 13.05.2014 tarihli ve 5183 yevmiye no’lu ihtarname göndererek hak ve alacaklarının ödenmesinin ihtar ettiğini, davalı işverenin herhangi bir cevap vermediğini iddia ederek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının taleplerinin belirlenebilir olduğunu, bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, ücretinin bordrolarda gösterilen ücret olduğunu, fazla mesai yapmadığını, davalı işyerinde fazla mesai yapacak personelin belli olduğunu, davacının unvanı itibariyle bu personelin içinde olmadığını, davacıya ödenen ücretin içinde fazla mesai ücretlerinin de dahil olduğunu, davacının emeklilik şartlarının oluşmadığını, bu nedenle kıdem tazminatına da hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak somut olayda davacının SGK’dan almış olduğu emekli olabileceğine dair yazıyı işverene dilekçe ekinde ibraz ettiği, buna ilişkin belgelerin dava dilekçesi ekinde olduğu, bunun yanında davacının işten ayrılırken başka bir işyerinde çalışmak için işten ayrıldığına ilişkin somut veri bulunmadığı, başka bir deyişle davacının işten ayrılma anındaki iradesinin başka bir işyerinde çalışmak olduğuna ilişkin davalı iddiasının somut delillerle ispat edilemediği belli olduğundan haklı fesih nedeniyle davacı kıdem tazminatına hak kazandığı,

tüm dosya kapsamından tanık beyanları, taraflar arasındaki sözleşme, bilgisayar log kayıtlarındaki giriş-çıkış saatleri gözönüne alındığında davacının bilirkişi raporunda hesaplandığı şekilde fazla mesai yaptığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dairemiz uygulamalarına göre yaş hariç emeklilik koşulunun oluşması ya da yaşlılık aylığı tashih amaçlı fesihlerde, fesihten sonra başka bir işyerinde çalışmanın/amacının kıdem tazminatına hak kazanmada engel olmayacağı, sadece fesihten önce başka bir iş sözleşmesi yapılması halinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak nitelendirilmesi nedeniyle kıdem tazminatına engel kabul edilmesi karşısında, Mahkemenin kararında “Somut olayda davacının SGK’dan almış olduğu emekli olabileceğine dair yazıyı işverene dilekçe ekinde ibraz ettiği, buna ilişkin belgelerin dava dilekçesi ekinde olduğu,

bunun yanında davacının işten ayrılırken başka bir işyerinde çalışmak için işten ayrıldığına ilişkin somut veri bulunmadığı, başka bir deyişle davacının işten ayrılma anındaki iradesinin başka bir işyerinde çalışmak olduğuna ilişkin davalı iddiasının somut delillerle ispat edilemediği belli olduğundan haklı fesih nedeniyle davacı kıdem tazminatına hak kazanmıştır.” şeklindeki gerekçenin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bozma sonrası verilecek kararda, yerinde olmayan fesih gerekçesi Dairemiz yerleşik uygulaması dikkate alınarak giderilmelidir.

3-Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Sözleşmede fazla mesai ücretinin, ücretin içinde kararlaştırılması halinde yılda 270, ayda 22,5 ve haftada 5,2 saatlik haftalık 45 saati aşan fazla mesai ücretin içinde kararlaştırılmış olur. Aynı zamanda bu hüküm 40 ile 45 saat arasındaki fazla sürelerle çalışma süresini de kapsar.

Taraflar arasındaki sözleşmede fazla mesainin ücrete dahil olduğu kararlaştırılmıştır. Hükme esas bilirkişi raporunda davacının haftalık çalışmasının 45,5 saat hesaplandığı anlaşılmaktadır. Sözleşme hükmü dikkate alındığında haftalık 5,2 saati aşan fazla mesai olmadığı için davacı fazla mesai alacağına hak kazanmaz. Fazla mesai ücretinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

Ayrıca taraflar arasındaki iş sözleşmenin niteliğinin belirsiz süreli olduğunun anlaşılması karşısında, davacının bu yöndeki düzenlemenin sadece ilgili sözleşme süresi ile sınırlı olarak dikkate alınması yönündeki temyiz itirazı sonuca etkili görülmemiştir. Kabule göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre ilk derece mahkemesince hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar yönünden “tavzih ya da tashih” adı altında ekleme, değiştirme yapılamayacağı gibi bir kısmı da çıkartılamayacağından, Mahkemenin hüküm fıkrasının (b) bendinde tashih şerhi adı altına yaptığı değişiklik de yerinde olmamıştır.