Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/12117 K.2019/21870

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 01/01/2007-31/12/2013 tarihleri arasında davalı şirket çalışanı olarak davalı T.C. ...'nda zabıta olarak net 1.620,00 TL ücretle çalıştığını, işyerinde bir öğün yemeğin olduğunu, asgari geçim indirimi ücretinin ödenmediğini, iş akdinin sözlü olarak işverence feshedildikten sonra yazılı fesih yapıldığını beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla çalışma ve asgari geçim indirimi ücreti alacaklarının olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı şirket Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 01/01/2013-31/12/2013 tarihleri arasında yardımcı zabıta personeli olarak çalıştığını, iş akdinin şirketin ihaleyi kaybetmesi sebebiyle geçerli nedenle feshedildiğini, ayrıca davacının vatandaşların nakit olarak ödediği vergi, ücret ve harç bedellerini kendisine veya yakınlarına ait kredi kartıyla ödemek suretiyle belediyeye nakit akışını engellediğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Davalı ... vekilinin cevabının özeti:

Davalı vekili: davacının belediyede yardımcı zabıta personeli olarak çalıştığı, haksız kazanç elde eden davacı hakkında savcılığa şikayette bulunduklarını, davalı ile belediye arasındaki bir yıllık ihale süresinin dolmasından sonra ihalenin başka firma tarafından kazanıldığını, davacı hakkında soruşturma olması sebebiyle işe alınmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

D) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile; kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ve asgari geçim indirimi alacaklarına karar verilmiştir.

E) Temyiz:

Karar süresinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

F) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68'inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta; davacının davalı belediyede alt işveren personeli olarak zabıta yardımcısı olarak görev ifa ettiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da; davacının haftada bir gün 08.00-21.00 saatleri arası, haftada iki defa hafta sonu çalışması yaptıklarını, ara dinlenmelerin tenzili ile haftalık 58,5 saat çalışıldığı, ayrıca festival proğramları çerçevesinde 63 gün boyunca ek 5 saat daha çalışıldığı haftada 88,5 saat çalışıldığı belirtilerek davacının haftalık 13,5 saat çalıştığı kabulü ile fazla mesai alacağı hesaplanmıştır.

Davacı beyanında haftalık çalışma saatlerinin birer gün olarak 08.00-17.00, 08.00-21.00,12.00-22.00,20.00-08.00,20.00.-08.00 arası çalışmalar olduğu toplam 58,5 saat çalışıldığı festival programı boyunca da 63 gün için 5 saat daha çalışıldığını beyan etmiş ve bu beyana göre yukarıda bahsedilen bilirkişi ek raporunda yapılan hesaplamaya dayalı karar verilmiştir.

Dosya kapsamında dinlenen davacı tanıklarından M.A. 2007-2014 tarihleri arasında çalıştığını, mesailerinin 08.30-17.00 arası çalıştıkları seyyarda oldukları zaman 10.00-22.00 arası çalışma yapıldığını, her hafta bir gün 21.00 kadar çalışma yapıldığını, davacı tanığı S.K. ise; 2007-2009 tarihleri arasında çalıştığını, 08.00-17.00,12.00-22.00,20.00-08.00 mesai başlangıç saatleri olduğu, kendi çalıştığı dönemde bu saatlerin olduğunu, haftada 6 günde bir gün 08.00-21.00 saatleri arası nöbetleri olduğunu beyan etmiştir.

Dosya ekinde mevcut davacının çalışma saatlerini gösteren imzasız çizelgelerden ise davacının farklı tarihlerde 08.30-17.00 arası, 08.00-21.00 arası, 08.00-16.30 arası, 10.00-19.00 arası çalışmalar olduğu görülmektedir.

Davacı tanığı S.K.'nın, davacının fazla mesai alacağının hesaplandığı dönem olan 08.09.2010-31.12.2013 tarihleri arasında çalışmadığı, diğer tanığın ise çalıştığı beyanında ise; davacının 08.30-17.00 saatleri arası çalışmasının olduğu haftada bir gün ise 08.00-21.00 saatleri arasında çalıştıklarını beyan ettiği bu beyana göre de 08.30-17.00 arası haftada 5 gün ara dinlenmenin tenzili ile 37,5 saat, haftada bir gün ise 08.00-21.00 arası için ara dinlenmenin tenzili ile 11,5 saat çalıştığı toplam 49- 45:4 saat haftalık fazla mesai yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu sonuca göre; dosya ekinde bulunan çalışma çizelgelerinde belirtilen çalışma saatleri ile davacı tanık beyanlarının birlikte değerlendirilerek davacının vardiya saatlerinin tespiti ile fazla mesai hesaplaması yapılması gerekmektedir. Eksik inceleme ile salt davacı beyanına dayalı fazla mesai hesaplaması yapıldığı anlaşılmakla kararın bu yönden bozulması gerekmektedir.

3- Taraflar arasında davacının yıllık izin alacağı ile ilgili uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 48 gün izin alacağı olduğu kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Raporda davacının 2010-2011-2012 yıllarına ait izinleri kullandığını beyan eden belgeler olduğu bu nedenle diğer yıllara ilişkin izin alacağının hesaplanacağı, ilk iki yıl için izin sayısının 28 gün, 2013 yılı için ise 20 gün izin hakkı olduğu toplamda 48 gün olduğu belirtilmiştir.

Ancak; dosya kapsamında davacının talep ettiği ve kurum yetkililerinin onayladığı 11.11.2013 tarihi itibariyle 6 gün, 03.08.2013 tarihi itibariyle 14 gün izin kullandığı, bunu teyit eden çalışma çizelgelerinde de davacının 2013 yılı Ağustos ayında 14 gün izinli olduğu anlaşılmakla toplamda davacının 2013 yılı için 20 günlük izin kullandığı bakiye 28 gün izin alacağı olduğu sonucuna ulaşılmış olup eksik inceleme ile yıllık izin alacağına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.