Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/15513 K.2020/4288

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 10/11/2011 - 01/06/2013 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, evlilik nedeniyle 4857 sayılı İş yasasında evlilik nedeniyle işçi 1 yıl içerisinde işten ayrılırsa hakları baki kalır hükmüne istinaden bu hakkını kullanarak istifa dilekçesi verdiğini, davacı çalıştığı dönemde pazartesi hariç haftanın her günü mütemadiyen sabah saat 10,00 akşam saat 20:00 arası düzenli bir şekilde çalılştığını, davalı işyerine giriş ve çıkış saatleri vardiya defterine yazıldığını,

dini ve milli bayramlarda da çalışmasını sürdürdüğünü sadece pazartesiye denk gelen bu günlerde izin kullandığını 1.000,00TL net maaş aldığını, ücretin asgari kısmı banka kanalı ile ödenir iken geri kalan kısmı ise elden ödendiğini, öğlen yemek davalı site ve şirket tarafından karşılandığını, servis hizmeti bulunmadığını, davalı davalı iş yerinde (sitede) güvenlik görevlisi pozisyonunda istihdam edilmek üzere çalıştırılacağı kendisine beyan edilmesine karşın fiiliyatta apartman sakinlerinin siparişleri ile ilgilenme,

kamera kontrol sistemini denetleme gibi başta konuşulmayan hizmetleri de ifa etmek zorunda bırakıldığını başlangıçta sitede süreç içerisinde 36 kameraya kadar artırıldığını, ancak ücrette ise değişim olmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Özel Güvenlik ve Koruma Hizm. Tic. Ltd.

Şti. vekili, cevap dilekçesinde; davacının evlilik sebebiyle iş akdini fesh ettiğini bildirmişse de iş bu fesih sebebinin samimiyetten uzak ve muvazaalı olduğunu, davacıya 15/05/2013 tarihinde görev yaptığı site ile şirketin sözleşmesinin fesh olması sebebiyle görev yerinin değiştirilmek istendiğini bu hususun kendisine tebliğ edildiğini, davacının bunun üzerine 17.05,2013 tarihinde evlilik sebebiyle iş akdini fesh ettiğini davalıya bildirdiğini,

davacının bu istifa talebinin haklı görülmeyip görev yeri değişikliği yapılmak istenmesi üzerine davacının istifa etmesi gerçek iradesini saklayarak evlilik sebebiyle iş akdinin fesh edildiği beyanının kötü niyet teşkil ettiğini, davacının davalı şirketten ayrıldıktan sonra başka bir iş yerinde çalışmaya başlayarak davalı aleyhine dava açtığını, bu husus kendisine iletilmiş görevinin başına geçmesi istenmişse de işi bırakmayı kendisi tercih ettiğini, davacının tüm resmi ve dinî bayram ücretlerinin ödendiğini, maaşının asgari ücret olup, elden yapılan 155.00 TL yol, geri kalanın ise vardiya primi adı altında fazla mesai ödemesi olup,

iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Sitesi Yönetimi vekili, cevap dilekçesinde; davacının müvekkil Site Yönetimi ile Diğer Davalı ... özel Güvenlik ve Konana Hizmetleri Tic. Ltd. Şti arasında akdedilen 01/04/2012 tarihli sözleşme doğrultusunda özel güvenlik hizmetinin temini için EKO Güvenlik tarafından istihdam edildiğini, müvekkil Site Yönetimi ile davacınm tek ilgisinin, bağımsız olarak güvenlik hizmetleri veren şirketinde çalışması olduğunu, davacının diğer davalı ...

Güvenlik nam ve hesabına çalıştığını kabul ettiğini, davacının sigorta primleri her nevi hak ve alacağının diğer davalı ... Güvenlik tarafından karşılandığını, davacının diğer davalı işverenin çalışanı olduğunu, diğer davalı ile arasında asıl alt işveren ilişkisinin olmadığını, dolayısıyla pasif husumet yokluğu sebebi ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalılar nezdinde 11/11/2011 - 31/05/2013 tarihleri arasında çalıştığı, davalılardan ... Sitesi Yönetimi ve ... Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tİc. Ltd. Şti. arasında ... Özel Güvenlik Şirketi tarafından ...

Sitesine 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, diğer mevzuat hükümleri ve sözleşme çerçevesinde güvenlik hizmeti verilmesi işiyle asıl-alt işverenlik ilişkisinin kurulmuş olduğu, davacının münhasıran bu iş kapsamında alt işverenin işçisi olarak çalıştığı, davalı ... Sitesi Yönetimi'nin asıl işveren, davalı ... Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri Tic. Ltd.

Şti.'nin ise alt işveren sıfatıyla talep konusu işçilik alacaklarından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesi gereği birlikte sorumlu oldukları, davacının ücretinin brüt 1.538,67TL olduğu tanık beyanlarından ve emsal ücret araştırmasından anlaşıldığı,

davacının 17.05.2013 tarihli istifa beyanı dilekçesinde “02.07.20012 tarihinde evlendiğini, 1457 sayılı İş Kanunu’nun 14 maddesi gereğince evliliği nedeni ile piket nezdindeki görevinden istifa ettiği beyanında bulunup ve haklarını talep ettiği, tanık beyanları ve 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte olan 14 maddesinin ikinci fıkrası dolayısıyla davacı yasanın kendisine verdiği hakkı kullanarak kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının tanıklarının dinlendiği, davacının işyerinde fazla mesai yapıldığını ispatladığı,

fazla mesainin ödendiğini ise davalı işveren ispat edemediğinden hükme esas alınan bilirkişi raporu gereğince hesap edilen fazla mesai ücretinden Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları gereğince izin hastalık gibi nedenlerle sürekli olarak fazla mesai yapılması mümkün olmadığından mahkememizce takdiri bir indirim yapılmasına karar verilerek takdir edilen fazla mesai ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerektiği,

davacı genel tatil ücreti de talep etmiş olmakla birlikte bugünlerde çalışıldığının ispat külfeti işçiye ait olup dinlenen tanık beyanlarına göre davacının çalıştığı günlere denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının kabulü ile hükme esas alınan bilirkişi raporu gereğince hesap edilen genel tatil ücretinden Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereğince izin, hastalık gibi sebeplerle tüm genel tatil günlerinde davacının çalışamayacağı günler olduğu düşünülerek takdiri bir indirim yapılarak takdir edilen genel tatil ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verildiği,

davacı hafta tatili ücret alacağı talep etmiş ise de ; davacı haftada 6 gün çalışıp 1 gün izin yaptığını beyan etmiş ve bu beyanıyla hafta tatili kullandığı anlaşılmakla davacının hafta tatili ücreti alacağı talebinin reddine karar verildiği gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili ve davalı ...Sitesi Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının beyanları çelişiktir. Bu nedenle en az ispat kuralına göre ayrıca taleple ve usuli müktesep hakla bağlı olarak davacının haftada 3 gün 10:00-18:30, saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile haftada 3 gün 10:00-20:00 saatleri arasında, 1,5 saat ara dinlenmesi ile çalışarak davacının haftada 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

3-Bordrolarda “mesai” adı ile yapılan tahakkuklar bakımından;

Dosyaya aynı aylar için çift bordro sunulmuştur.

Örnek olarak, 2013 yılı Mart ayı için düzenlenen 2 adet bordro mevcuttur. Bunlardan birinde 978,60 TL asgari ücret netleştirilip buna 73,40 TL asgari geçim indirimi eklenerek net ödenecek miktar 773,01 TL olarak tahakkuk ettirilmiştir. Mart/2013 ayının diğer bordrosunda yol yardımı 155 TL ve vardiya primi adı altında 155,39 TL tutarında tahakkuklar mevcuttur. İlk bordrodaki 773,01 TL “net ödenecek” miktar ile “yol” ve “vardiye primi” adlı tahakkuklar toplanarak toplam ödeme 1083,40 TL olarak tahakkuk ettirilmiştir.

Hükme esas bilirkişi raporunda, ücretin elden ödenen kısmının “vardiya primine” ilaveten “mesai” olarak bordroya yansıtıldığı, bu durumda 73,40 asgari geçim indirimi dahil net ödenenin 1083,40 TL olduğu, yani, aylık ücretin 1010 TL olduğu ama taleple bağlılık gereği aylık ücretin net 1000 TL kabul edildiği belirtilmiştir.

Bilirkişi raporundaki bu yorum şu yönden hatalıdır: Yukarıda belirtildiği üzere asgari geçim indirimi dahil net ödenen 1083,40 TL, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere “vardiya primi, mesai, asgari ücret ve asgari geçim indirimi” toplamı değil, “yol, vardiya primi, asgari ücret ve asgari geçim indirimi” toplamıdır.

Neticeten bilirkişi raporundaki ifadenin aksine, bilirkişi raporunda ücret olarak kabul edilen miktarın içine “mesai” adı altında yapılan tahakkuklar dahil değildir.

Bordrolardaki “mesai” adlı tahakkuklar fazla mesai ya da ulusal bayram genel tatil ücreti hesaplamasında gözetilmemiştir.

Bu tahakkukların ne tahakkuku olduğu taraflardan sorulup gerekmesi halinde davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilip kendisine açıklatılarak, bu tahakkukların hükmedilen alacak miktarına etkisi irdelenmelidir.

4-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

5-Fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından Mahkeme tarafından 30’ar oranda takdiri indirimler yapılmıştır.

Mahkeme tarafından gerekçeli kararda takdiri indirim yapıldığı belirtilmekle birlikte oranının belirtilmemesi hatalıdır.

Ayrıca, eldeki bozma sonrasında, bozma konusu edilmeyen takdiri indirim oranlarının usuli müktesep hak oluşturduğu da göz önüne alınmalıdır.