Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/16623 K.2020/3764

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili, davalı ... vekili ile davalı Bandırma Devlet Hastanesine İzafeten T.C. Sağlık Bakanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 15/04/2002 – 16/02/2011 tarihleri arasında davalı hastanenin yemekhanesinde diğer davalı taşeron şirketler bünyesinde usta aşçı olarak çalıştığını, iş akdinin geçerli sebep gösterilmeden feshedildiğini, ihbar ve kıdem tazminatının ödenmediğini, kullandırılmayan yıllık izinlerinin olduğunu, hafta sonları çalışmasının olduğunu, dini bayramların birinci günü hariç ve milli bayramlarda çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı Bakanlık vekili, davacı ile kurumları arasında düzenlenmiş bir sözleşmesinin olmadığını, davacının kurumları bünyesinde hizmet veren alt işverenler bünyesinde çalıştığını, davacının özlük dosyası kurumlarınca tutulmadığını, bu nedenle davacının fazla mesai çalışmasının olup olmadığı ve yıllık izin kulllanıp kullanmadığı hususlarının bu şirketlerce bilindiğini, idarelerinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, davacnın diğer yüklenici şirketlere ihbarının gerektiğini, tüm sorumluluğun alt işverenlerde odluğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., davacının şirketlerinde 01/02/2009-31/10/2010 tarihleri arasında çalıştığını, 31/10/2010 tarihinde şirketlerinin ana firma ile olan alt işveren sözleşmesi sona erdiğinden davacının iş aktinin de sona erdiğini, akabinde, davacının, ana firmada çalışmasına kesintisiz, aynı işte devam ettiğini, şirketlerinden tüm haklarını aldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının T.C.

Sağlık Bakanlığı'na bağlı hastanede taşeron ... şirketine bağlı olarak çalıştığı dönemde iş akti iş bitimi nedeniyle sonlandırıldığından davacı bu döne itibariyle kıdem tazminatına hak kazandığı, ancak davacı daha sonra tanık beyanlarına göre sahipleri aynı olan ... isimli iş yerinde çalışmaya devam etmiş ise de İş Yasası’nın 2/6 maddesi gereğince üst işveren olduğu kabul edilen davalı Bakanlık’ın davacının ... firmasında çalıştığı dönem itibariyle bir sorumluluğu bulunmadığı,

diğer davalı... isimli şirkette çalışmasından kaynaklı dönem itibariyle de yine üst işveren ile bu firmanın bir hizmet alım sözleşmesi bulunmadığından sorumluluğu bulmadığı, bu nedenle davalı Bakanlık’ın sadece davacının ... Şirketi’nde hizmet alım ihalesine dayalı olarak çalıştığı dönem itibariyle ...

Şirketi ile birlikte kıdem tazminatından sorumlu tutulduğu, ancak davacı ... isimli alt işverenin yanında üst işverenle iş ilişkisi sona erdikten sonra çalışmaya devam ettiğinden davalı Bakanlık ihbar tazminatından sorumlu tutulmadığı, ihbar tazminatı itibariyle ...

Şirketi ve aralarında organik ilişki bulunduğu değerlendirilen ... firmaları davacının bu firmalarda çalıştığı süreler dikkate alınarak sorumlu tutulduğu, bu arada davalı bakanlık her ne kadar cevap dilekçesinde zamanaşımı itirazında bulunmamış ise de cevap dilekçesini ıslah edip zamanaşımı itirazı da bulunduğundan kıdem tazminatı hariç diğer alacak kalemlerinin dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde kalan alacaklarının bu davalı yönünden zamanaşımına uğradığı kabul edildiği, davacının... isimli işyerindeki çalışma süresi üst işverinin taşeronu olmaması,

diğer davalılarla arasına işyeri devrine dair bir olgunun bulunduğunun ispatlanamaması ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde davalı bu şirket açısından davaya konu hiç bir alacak kalemi itibariyle sorumlu olmayacağı düşünülerek hiç bir alacaktan sorumlu tutulmadığı, davalı davacının yıllık izinlerinin kullandırıldığını veya karşılığının ödendiğini ispatlayamadığından bilirkişi raporunda belirlenen süre ve miktarlar itibariyle davacının yıllık izin ücretine hak kazandığı, ancak davalı Bakanlık’ın zamanaşımı itirazı itibariyle bu alacak kaleminden sorumlu olmadığı sadece ... ve ...

Şirketlerinin sorumluluğuna ilişkin bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm tesis edildiği, (davacının... isimli işyerindeki çalışma süresi dikkate alınarak yıllık izin ücretinden sorumlu olmadığı kabul edildiği),

davalılar puantaj kaydı ve benzeri belge sunmadığından tanık beyanlarına itibar edilmiş tanık beyanları itibariyle davacının ara dinlenmesi düşüldüğünde devlet hastanesinde çalışırken haftanın 6 günü günde 9 saat çalıştığı davacının milli bayramlarda hafta tatiline rastlamaz ise çalıştığı dini bayramlardan Ramazan Bayramı’nda 1,5 gün Kurban Bayramı’nda ise 2,5 gün çalıştığı kabul edilerek davalı Bakanlık’ın zamanaşımı itirazı dikkate alınarak sadece ... ve ...

Şirketlerinin sorumluluğuna ilişkin olarak davacının davasının kabul edildiği, dinlenen tanıkların davacının... isimli işyerinde ki çalışmasına ilişkin bir beyanı olmadığından bu işveren sorumlu tutulmayarak bu alacak kalemine ilişkin hüküm fıkrasında olduğu gibi hüküm tesis edildiği, davacı her ne kadan hafta tatili ücreti talep etmiş ise de dinlenen tanık beyanlarından davacının hafta tatili kullandığının anlaşıldığı gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin, davalı...

Şirketi haricindeki davalılar bakımından kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davacı vekili, davalı ... vekili ile davalı Bandırma Devlet Hastanesine İzafeten T.C. Sağlık Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı vekilinin dava dilekçesinde davacının ücretinin kayıtlardakinden fazla olduğunu belirterek bir miktar açıklamadığının, dilekçedeki 7. maddedeki açıklamada giydirilmiş brüt ücret belirlemesine yönelik olarak 3 öğün yemek ve emsal işçilerin haklarından faydalanmasına ilişkin açıklamalarda bulunduğunun, ancak, bilirkişi raporuna beyan ve talep artırım dilekçesinde rapora karşı bu yönde bir itirazda bulunmadığının, bu hususların davalılar lehine usuli müktesep hak oluşturduğunun,

davalı Bakanlık vekilinin cevap dilekçesini ıslahından önce geçersiz kılınacak bir usuli işlem bulunmadığının anlaşılmasına göre davacının, davalı Bakanlık’ın ve davalı ... Şirketi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Somut uyuşmazlıkta, hesaplamalara esas hizmet süresi bakımından;

Hizmet döküm cetvelinde davacının 15/04/2002-15/01/2004 tarihleri arasında çalıştığı ... SGK sicilli işyerinin davalı ... Şirketi işyeri olduğu anlaşılmakla birlikte bu işyerinin davalı Bakanlık ile ilgisi olup olmadığı dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılamamaktadır.

Hizmet döküm cetvelinde davacının 16/06/2004 -15/12/2004 tarihleri arası prim günü bildiren 1066387 SGK sicilli işyerinin hangi firma /işveren olduğu ve bu işyerinin davalı Bakanlık ile ilgisi olup olmadığı dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılamamaktadır.

Hizmet döküm cetvelinde davacının 02/12/2008-31/01/2009 tarihleri arası kaydı görünen ... SGK sicilli işyerinin davalı ... Şirketi işyeri olduğu anlaşılmakla birlikte bu işyerinin davalı Bakanlık ile ilgisi olup olmadığı dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılamamaktadır.

Mahkeme tarafından, SGK’na müzekkere yazılarak, bu işyerlerine dair tüm belgeler, davacının bu işyerlerine ilişkin giriş -çıkış kayıtları, bu işyerinin hizmet alım/ ihale/ taşeronluk/ müteahhitlik ve sair bir sözleşmeye dayanıp dayanmadığı sorularak varsa bu işyerlerine dayanak sözleşmeler, ihale evrakı celbedilmelidir.

Ayrıca, davalı alt işverenin de aldığı işi alt işverene vermiş olması ihtimaline binaen, yukarıda belirtilen tarih aralıklarında Belıkesirdeki tüm Devlet hastanelerinde yemek pişirme dağıtım işini nasıl yaptıklarına ilişkin bilgi ve belgeler, hangi firmaya / alt işverene/ taşerona yaptırdıklarına/ ihale etiklerine dair belgeler, hizmet alım sözleşmeleri, ihale evrakı davalı İdareden Mahkeme tarafından müzekkere ile istenmelidir.

Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, yukarıda belirtilen dönemler hakkındaki resmi kayıtlar kendisine Mahkeme tarafından açıklanarak, kayıtlarda neden bu şekilde göründüğü, belirtilen tarih aralıklarında davalı Bakanlık’a bağlı kurumda / hastanede çalışıp çalışmadığı, nezdinde çalıştığı alt işverenin adı davacı asıla detaylıca açıklatılmalıdır. Davacı asıldan ayrıca, bu tarih aralıklarında çalıştığı Devlet hastanesinin / hastahanelerinin adı ve alt işverenin adı sorularak davalı İdareden o Devlet hastaneleri hakkında bir üst paragrafta belirtilen bilgi ve belgeler istenmelidir. Aynı hususlarda taraf vekillerinden de izahat alınmalıdır.

Aynı belgeler ve bilgiler, gerekmesi halinde yukarıda belirtilen tarih aralıklarında davacının çalıştığı belgeden görülen ya da bir tarafça ileri sürülen işyerlerinden /firmalardan da Mahkeme tarafından celbedilmelidir.

Tarafların beyanlarının gerektirmesi halinde sair yerlerden varsa ilgil belgeler de celbedilmelidir.

Gerekirse tanıklar bu konularda yeniden dinlenmelidir.

Celbedilecek bilgi ve belgeler, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirilerek yukarıda belirtilen tarih aralıklarının hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.

3-Davacı vekili, sadece davalı şirketlerin sorumlu tutulduğu dönemlerden davalı Bakanlık’ın da aslında sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmektedir.

Bu talep hakkında bir sonuca gidilebilmesi bakımından;

Hizmet döküm cetvelinde davacının 01/02/2009-31/10/2010 tarihleri arası kaydı görünen ... SGK sicilli işyerinin ... Şirketi’ne ait olduğu SGK belgelerinden anlaşılmakla birlikte bu işyerinin davalı Bakanlık ile ilgisi olup olmadığı dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılamamaktadır.

Hizmet döküm cetvelinde davacının 01/11/2010-14/01/2011 tarihleri arası kaydı görünen ... SGK sicilli işyerinin ... Şirketi’ne ait olduğu SGK belgelerinden anlaşılmakla birlikte bu işyerinin davalı Bakanlık ile ilgisi olup olmadığı dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılamamaktadır.

01/02/2009-31/10/2010 tarihleri arası dönem bakımından, 3 adet davacı tanığı davacının çalışması hakkında “davacı davalı işyerinin yemekhanesinde çalışıyordu” yönünde beyanda bulunmuşlardır. Diğer yandan, 01/01/2008-31/12/2010 arası için ... Şirketi ile hastane arasında hizmet alım sözleşmesi mevcuttur. Davalı ... Şirketi’nin dosyadaki beyan dilekçesine ve davalı ... Şirketi vekilinin temyiz dilekçesine göre davalı ... Şirketi ile davalı ...

Şirketi arasında 2009-2010 yılları arasında asıl-alt işverenlik ya da iş ortaklığı bulunduğunun savunulduğu anlaşılmaktadır. Tüm bu verilere göre bu konularda araştırmanın derinleştirilerek durumun netliğe kavuşturulması yerine, davalı Bakanlık’ın ... Şirketi’ndan hizmet alımı yapmadıklarını belirtmesini gerekçesi ile bu tarih aralığının hizmet süresine dahil edilmediği bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması eksik inceleme ve araştırmaya dayalı ve hatalıdır.

Mahkeme tarafından, davalı ... Şirketi ile davalı ... Şirketi’nden 2009-2010 yıları arasında birbirleri ile yaptıkları davacının çalışmasına esas sözleşme, bu sözleşmenin hangi kurumun işine ilişkin olduğuna dair belgeler dahil kendi aralarındaki bu sözleşmeye ilişkin ve ayrıca özellikle kendi aralarındaki ilişkinin niteliğini gösteren her türlü belgeler celbedilmelidir. Gene, bu sözleşme kapsamında davacıyı hangi işyerinde çalıştırdıklarına ilişkin belgeler ile davacının bu işyerindeki çalışmasına ilişkin şahsi sicil dosyası davalı ... Şirketi’nden ve ... Şirketi’ndan celbedilmelidir.

... ve ... SGK sicilli işyerleri hakkında SGK’ndan işyerine dair belgeler, davacının bu işyerlerindeki giriş çıkış kayıtları, bu işyerinin hizmet alımı/ ihale/ taşeronluk/ müteahhitlik ve sair bir sözlşemeye dayanıp dayanmadığı sorularak varsa bu işyerlerine dayanak sözleşmeler, ihale evrakı celbedilmelidir.

Ayrıca, davalı alt işverenin de aldığı işi alt işverene vermiş olması ihtimaline binaen, yukarıda belirtilen tarih aralıklarında Balıkesirdeki tüm Devlet hastanelerinde yemek pişirme dağıtım işini nasıl yaptıklarına ilişkin bilgi ve belgeler, hangi firmaya / alt işverene/ taşerona yaptırdıklarına/ ihale etiklerine dair belgeler, hizmet alım sözleşmeleri, ihale evrakı davalı İdareden Mahkeme tarafından müzekkere ile istenmelidir.

Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek, yukarıda belirtilen dönemler hakkındaki resmi kayıtlar kendisine Mahkeme tarafından açıklanarak, kayıtlarda neden bu şekilde göründüğü, belirtilen tarih aralıklarında davalı Bakanlık’a bağlı kurumda / hastanede çalışıp çalışmadığı, nezdinde çalıştığı alt işverenin adı davacı asıla detaylıca açıklatılmalıdır.

Davacı asıldan ayrıca, bu tarih aralıklarında çalıştığı Devlet hastanesinin / hastahanelerinin adı ve alt işverenin adı sorularak davalı İdareden o Devlet hastaneleri hakkında bir üst paragrafta belirtilen bilgi ve belgeler istenmelidir. Aynı hususlarda taraf vekillerinden de izahat alınmalıdır.

Aynı belgeler ve bilgiler, gerekmesi halinde yukarıda belirtilen tarih aralıklarında davacının çalıştığı belgeden görülen ya da bir tarafça ileri sürülen işyerlerinden /firmalardan da Mahkeme tarafından celbedilmelidir.

Tarafların beyanlarına göre gerektirmesi halinde ilgili yerlerden varsa ilgili belgeler de celbedilmelidir.

Gerekirse tanıklar bu konularda yeniden dinlenmelidir.

Celbedilecek bilgi ve belgeler, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirilerek, davalı ... Şirketi ile davalı ... Şirketi arasındaki ilişkinin niteliği, organik bağ, asıl-alt işverenlik, iş ortaklığı, birlikte istihdam gibi bir durum olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu tespitin yapılabilmesi için davalı ... Şirketi’nin ve davalı ...

Şirketi’nin ilk tesis tarihlerinden itibaren ticaret sicili kayıtları, devir, birleşme, ünvan değişikliği gibi geçirdikleri durumlara, ortaklarının ve yetkililerinin kimler olduğuna, işyeri adreslerinin neresi olduğuna, iştigal konularına dair belgeler ve ortaklarının, yetkililerinin, işyeri adreslerinin, iştigal konularının bu şirketlerin ilk tesis tarihinden itibaren geçirdikleri değişimlere ilişkin belgeler, bu şirketlerin varsa şubelerine ilişkin olarak aynı belgeler şubelerin ilk tesis tarihinden itibaren celbedilmelidir.

Böylelikle, 01/02/2009-31/10/2010 ve 01/11/2010-14/01/2011 tarih aralıklarında, davalı ... Şirketi ve davalı ... Şirketi arasındaki ilişkinin niteliği, organik bağ, asıl-alt işverenlik, iş ortaklığı, birlikte istihdam gibi bir durum olup olmadığı tespit edilmeli ve ayrıca davalı Bakanlık ile davalı ... Şirketi ve davalı ... Şirketi arasındaki ilişkinin niteliği de aynı şekilde belirlenmelidir.

Tüm bu araştırmalar sonucunda, 01/02/2009-31/10/2010 ve 01/11/2010-14/01/2011 tarih aralıklarının hizmet süresinin, davalı Bakanlığın sorumlu olduğu hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.

4-Davalı ... Şirketi’nin savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı bakımından;

Dosyadaki tüm bilirkişi raporları ile davacı vekilinin talep artırım dilekçesinin davalı ... Şirketi’ne usulüne uygun şekilde tebliğ edilip edilmediği Mahkeme tarafından araştırılarak tespit edilmeli, bu belgeler usulüne uygun tebliğ edilmiş ise tebellüğ belgeleri dosyaya alınmalı, bu belgeler usulüne uygun tebliğ edilmemiş ise davalı ... Şirketi’nin halen vekaletnameli vekilinin bulunması halinde vekiline, halen vekaletnameli vekilinin bulunmadığının anlaşılması halinde davalı asıl ... Şirketi’ne usulüne uygun şekilde tebliğ edilerek tebellüğ belgelerinin dosyaya alınması, tebliğ tarihinden itibaren usulüne uygun olarak süresi içinde ... Şirketi tarafından yapılan itirazlar ve ise/ olur ise değerlendirilmelidir.

Kural olarak davanın tarafının vekilinin bulunmadığı dönemde davaya taraf olan asıla yapılan tebligatın geçerli olacağı, ancak, vekilinin vekaletname ibraz etmesi halinde artık davanın tarafı olan asıla yapılan tebligatın geçerli sayılamayacağı da göz önüne alınmalıdır.

5-Davalı ... Şirketi ile davalı ... Şirketi arasında organik bağ olup olmadığı bakımından;

Mahkeme gerekçesinde bu iki davalı arasında organik bağ bulunduğundan bahsedilmiş ise de buna ilişkin tanık beyanı hariç delili mevcut değildir. Yukarıda belirtilen araştırmalar yapılarak celbedilerecek bilgi ve belgeler ile birlikte tanık beyanları da yeniden değerlendirilerek, bu iki şirket arasında organik bağ olup olmadığı, ilişkilerinin niteliği denetime elverişli gerekçe ile Mahkeme kararında ortaya konmalı, bu durumun talep edilen işçilik alacaklarına etkisi her bir işçilik alacağı ve her bir davalı bakımından ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

6-Diremiz tarafından aynı gün birlikte incelenen Dairemizin 2016/16623 Esas ve 2016/13208 Esas sayılı dosyaları (Bandırma 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2014/355 Esas ve 2014/356 esas sayılı dosyaları) birbirini ilgilendirebilecek bilgi ve belgeler olup olmadığının denetlenmesi, her iki dosyada da doğru ve çelişkiden uzak sonuca ulaşılması bakımından birlikte incelenmeli ve aynı bilirkişiye tevdi edilerek her iki dosya için bilirkiş raporları her iki dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirilerek hazırlanmalıdır.

Yukarıdaki bozma nedenlerine göre her bir davalının her bir alacak kaleminden sorumluluğu ayrı ayrı yeniden ele alınmalıdır.