Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/21614 K.2020/7903

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde psikolog olarak çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, Bakırköy 10. İş Mahkemesinin 2013/605 Esas sayılı dosyasında işe iade davası açtığını, davanın kabulüne, yasal sürede işe başlatılmaması halinde takdiren 4 aylık brüt ücret tutarında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiğini, kararın kesinleştiğini, bu karar üzerine 25/03/2014 tarihinde başvuruda bulunduklarını, davalı tarafından 07/04/2014 tarihinde işe başlayabileceğinin bildirildiğini,

başhekim tarafından psikolog odası olarak kullanılan odanın yerine camdan oluşturulmuş ses ve görüntü geçiren odanın tahsis edildiğinin söylendiğini, böyle bir uygulamayı kabul edemeyeceğini beyan etmesi üzerine davacıya odasının hazırlanmayacağı bildirilerek işten ayrılmasının istendiğini, bu hususlarda tutanak tutmaktan imtina ettiklerini, davacının işe başlamaması için gayret gösterdiklerini, sonrasında kullanılmayan pis bir odanın tahsis edildiğini, bu durumun tutanak altına alındığını, davacının hasta başına ücret aldığını, kendisine hasta yönlendirilmediğini, kısaca aynı koşul ve şartlarda işe başlatılmadığını,

bu durum karşısında Bakırköy 40. Noterliğinin 16/04/2014 tarih ye 10240 yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderilerek ilamda belirtilen ödemelerin yapılmasının ihtar edildiğini, davacının son ücretinin net 2.500.00 TL olduğunu, davacının çalışma süresinin 01/06/2012-16/04/2014 tarihleri arası dikkate alınması gerektiğini beyanla boşta geçen süre ile ilgili olarak karara bağlanmış 4 aylık maaş tutarındaki ücretin 10.000,00 TL olarak, işe başlatmama tazminatının 4 aylık maaş tutarındaki ücretin 10.000,00 TL olarak, 2.000,00 TL fark kıdem tazminatı, 1.000,00 TL fark ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak, davacıya Gaziosmanpaşa 1. Noterliğinin 01/04/2014 tarih ve 06149 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 07/04/2014 tarihinde işe başlaması hususunda bildirim yapıldığını, 07/04/2014 tarihinde davacının işe geldiğini, eski odasının yerine başka bir oda tahsis edilmesini istediğini, yeni tahsis edilecek odaya bahaneler bularak işyerini terk ettiğini, davacının psikolog olup asistan bulundurma zorunluluğu olmadığını, davacıya ikinci bir oda tahsis edildiğini, tahsis edilen bu odayı da beğenmediğini, bu odanın şu an göz muayene odası olarak kullanıldığını,

davacının işe başladıktan sonra kafeteryada vakit geçirdiğini, bu sebeple kendisine hasta yönlendirmesi yapılamadığını, davacının işyerinde 05/09/2012-02/09/2013 tarihleri arasında çalıştığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatının daha önce ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, davacı vekil tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasından davacı işçinin iş akdinin hangi tarihte feshedildiği ve hangi dönem ücretinin hesaplamalarda esas alınması gerektiği hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacının ücreti Eylül 2013 bordrosu dikkate alınarak emsal ücret araştırmasına göre bordro tutarının 2 katı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücreti dikkate alınarak talep edilen alacakların hesaplanması gerekir. Davacının işe başlatılmama tarihi ise Bakırköy 40. Noterliği'nin 16.04.2014 tarih, 10240 yevmiye nolu ihtar tarihi olup davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücretin belirlenmesinde, davacı ile kıdemi, eğitim durumu ve yaptığı iş birebir aynı olan emsal işçiler gerekirse taraflardan sorularak, belirlenecek emsal işçilerin kayıtları davalı işverenden getirtilmek suretiyle, emsal işçinin ücreti ve buna bağlı olarak işe başlatmama tarihindeki davacının ücreti tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenerek, belirlenen ücrete göre hesaplama yapılması gerekir.

3-İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğacağı düşülmeden dava tarihinden itibaren faiz başlatılması hatalıdır.

4-İşe başlatmama tazminatından sadece binde 7,59 dama vergisi kesileceği gelir vergisi ve işe başlatılmadığından tazminat niteliği bulunmamakla Sosyal Güvenlik Kurumu primi ile işsizlik primi kesilmeyeceği dikkate alınmadan % 15 gelir vergisi kesintisi yapılması hatalıdır.