Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/22105 K.2020/8242

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkili işçinin 28/01/2011-27/03/2014 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde destek uzmanı olarak çalıştığını, haklarını aramasının yöneticileri tarafından hoş karşılanmadığını ve istifa etmesi için baskı yapıldığını, müvekkilinin istifa etmeyeceğini bildirdiğinde şirket yöneticilerince eşit işlem ilkesine aykırı uygulamalara gidildiğini, tüm çalışanların bilgisayarlarını evlerine götürmeleri serbest iken yalnızca müvekkili için bunun yasaklandığını, diğer çalışanlardan farklı olarak çalışma saatlerinin düzenlenerek diğer çalışanlardan yarım saat erken çıkması istendiğini,

diğer tüm personele zam yapılırken müvekkiline zam yapılmadığını, müvekkilinin 32 personel arasında 3. olmasına rağmen 2013 yılı performans düşüklüğünün gerekçe gösterildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile eşit işlem ilkesine aykırılık nedeniyle 4 aya kadar ücret tutarında ayrımcılık tazminatı, 2014 yılı için ödenmeyen ücret farkı alacağı ve fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı; davacı işçinin son yılda sorumluluk sahibi bir çalışan gibi davranmadığını ve bu hususta kendisine uyarılarda bulunulduğunu, performansının yeterli düzeyde olmadığını, dava dilekçesinde ayrımcılık olarak ileri sürülen hallerin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi kapsamında kabul edilemeyeceğini, bilgisayarın işyeri dışına çıkarılamayacağının bireysel iş sözleşmesinin 17. maddesinde düzenlendiğini, mesai süreleri yönünden farklı düzenleme yapılmış olmasının işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğunu, performansındaki düşüklük nedeniyle maaşına zam yapılmamasının da olağan olduğunu savunarak haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı tarafından davacıya yazılı ihtarlar verildiği, ancak bu ihtarlarda görevini yerine getirmeme, firmaya karşı sorumlu davranmama, sorumluluklarını gereği gibi yerine getirmeme iddialarının dayanağı olan olay ve olguların açıkça belirtilmediği yine davalı işveren tarafından davacının performansının düşük olduğunun ispat edilemediği, tanık beyanlarına göre davacının haftalık normal çalışma süresi olan 45 saati aşan fazla çalışması bulunduğu,

diğer işçilerin bilgisayarlarını alıp evlerine götürmelerine izin verilmesine rağmen davacının bilgisayarını evine götürmesinin yasaklandığı diğer çalışanlara her yıl zam yapılmasına rağmen kendisine zam yapılmadığı bu nedenle davacının ayrımcılık tazminatı talebinin kabulü gerektiği ancak davacının ücretine her yıl zam yapılacağı yönünde işverenlikçe verilmiş yazılı bir taahhüt bulunmadığından davacının fark ücreti alacağı talebinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı vekili ile davalı tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının ayrımcılık tazminatı talebinde bulunup bulunamayacağı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda Anayasa'nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı Kanun sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir.

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.

4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli- belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun'un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun'un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi, fazla çalışma ücreti gibi haklarını araması sebebiyle istifasını sağlamak üzere işverence kendisine farklı muamele yapıldığını bu bağlamda örneğin çalışan diğer işçilerin tamamının ücretlerine zam yapılmasına rağmen kendi ücretine zam yapılmadığını, tüm çalışanların bilgisayarlarını evlerine götürmeleri serbest iken yalnızca kendisi için bunun yasaklandığını ve bu şekilde işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığını ileri sürerek İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir. Mahkemece de davacının bu isteği kabul edilmiştir.

Ne var ki; varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir.

Dava dilekçesinde davalı işverenin davacıya farklı muamelede bulunmasının sebebi, fazla çalışma ücreti gibi haklarını araması sebebiyle davacıyı istifaya zorlamak olarak açıklanmıştır. Yerleşik hale gelen içtihatlar uyarınca. 4857 bayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatı koşullarının oluşması için öncelikle işverence yapılan farklı muamelenin ırk, dil, siyasi düşünce, inanç gibi sebeplere dayalı olması gerekmekte olup madde dar yorumlanmalıdır.

Dolayısıyla, salt davacının istifasını sağlamak üzere ücretine zam yapılmamış olması ya da iş bilgisayarının eve götürülmesine izin verilmemesi gibi sebeplerin ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. ( Örneğin, (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi ‘nin 03.07.2019 tarih 2017/23268 esas ve 2019/14998 Karar Sayılı ilamı)

Hal böyle olunca İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen tazminata karar verilemez. Mahkemece anılan tazminatın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3- Taraflar arasındaki bir başka uyuşmazlık davacının fark ücret alacağı bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Davacı işçinin dosyaya sunduğu e-mail içeriği incelendiğinde; yazışmalarda, davacının 2014 yılında diğer işçilere zam yapılmasına karşın kendisine zam yapılmamasının sebebini sorduğu ve işveren yetkilisince kendisine performans gerekçe gösterilerek zam yapılmadığının açıklandığı görülmektedir. Davalının, davacı dışındaki işçilere zam yapılmadığı yönünde bir savunması bulunmamaktadır.

Şu halde; davacı, diğer işçilere 2014 yılında zam yapıldığını ispatlamış olup bu husus uyuşmazlık dışıdır. Davalı işveren davacıya zam yapılmaması sebebini performans düşüklüğü olarak açıklamış ise de; işyerinde objektif bir performans değerlendirme sistemi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, işveren işçiye zam yapılmamasını haklı gösteren bir delil dosyaya sunmamıştır.

Hal böyle olunca; davacının ücretine her yıl zam yapılacağı yönünde işverenlikçe verilmiş yazılı bir taahhüdün olmaması sonucu değiştirmemektedir.

Açıklanan sebepler ile; Mahkemece işyerinde tüm işçilere aynı oranda zam yapılıp yapılmadığı, davacının emsali konumunda olan bir işçi bulunup bulunmadığı var ise emsal işçiye yapılan zam oranı gibi hususlar araştırılarak çıkacak sonuca göre ücret alacağı hakkında bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

4- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık yemek ücretinin giyidirilmiş ücrete eklenmesinin doğru olup olmadığı noktasındadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 26. maddesi “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmü uyarınca taleple bağlılık kuralına aykırı olarak talepten fazlasına karar verilmesi usule aykırıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde yemek ücreti konusunda bir açıklamada bulunmamış olup davacı tanıklarının beyanından hareketle işyerinde bir öğün yemek verildiği sonucuna ulaşılarak yemek ücretinin giydirilmiş ücrete eklenmesi, talep aşımı mahiyetinde olduğundan hatalı olup bir başka bozma sebebidir.