Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/23236 K.2016/21683

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının davalı iş yerinde 17.11.2008-0812.2011 arasında Pazarlama Müdürü olarak çalıştığını, 01.01.2010-31.03.2011 arasındaki dönemde davacının prime esas kazanç bildirimlerinin asgari ücret üzerinden yapıldığını, davacının davalıdan eksik ödenen aylık ücretlerini, 2011/2012 primlerinin ödenmesini talep etmesi nedeniyle iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, genel tatil ücreti, fazla ... ücreti, ücret, prim alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının ayakkabı piyasasında aracı tabir edilen mesleği icra ettiğini ve mesleğini icra ederken tamamen firmalardan bağımsız ve kendi adına iş yaptığını, davacı nın sigorta primlerini isteğe bağlı sigorta kolundan ödediğini, davacı ile davalı şirket arasında hizmet sözleşmesi kurulmadığından davanın görev yönünden reddi gerektiğini, davalı şirketin 01.01.2010-31.03.2011 arasında davacının ricası üzerine davacının sigorta primlerini ödediğini,

davacı ile davalı arasında hizmet sözleşmesi kurulduğunun kabulü durumunda davacının davalıya ait işyerindeki çalışmasının 01.01.2010-31.03.2011 tarihleri arasında olduğunun kabul edilmesi gerekeceğini, dava dilekçesinde belirtilen alacak tutarları ile ihtarnamede talep edilen alacak tutarlarının uyumlu olmadığını, davacının davalı şirketi Vergi Dairesi'ne, ...'na ve ... 'ne şikayet ettiğini ve bu Kurum'lar tarafından yapılan incelemeler sonucunda, şikayet konularının gerçekle alakasının bulunmadığının tespit edildiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacı tarafından ...'na 01.01.2006-30.09.2008 tarihleri arasında isteğe bağlı sigorta kolundan prim ödemesi yaptığı, davacının 15.01.2010-31.03.2011 tarihleri arasında davalı şirket adına tescilli 1044254 sicil sayılı iş yerinden ... bildiriminin yapılmış olduğu, dava dilekçesi ekinde sunulu 24.09.2009 tarihli yazıda davacının şirket çalışanı olarak tahsilat yapmaya yetkili olduğunun bildirildiği, dava dışı ....'nin 09.01.2014 işlem günlü dilekçesi ekinde sunulu tahsilat makbuzları ve çek örneklerinden;

davacının 22.04.2009-22.09.2011 tarihleri arasında davalı şirket adına tahsilat yaptığı, davacının 25.11.2013 işlem günlü dilekçesi ekinde sunulu 08.12.2011 tarihli davalı şirket tarafından çeşitli şirket yetkililerine gönderilen elektronik posta yazışmasında; davacının şirket ile ilişiğinin kesildiğinin bildirildiği, davacı tanıklarının beyanları ile dosya kapsamındaki yazılı kayıtların birlikte değerlendirilmesinden; davacının 21.04.2009-08.12.2011 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığının kabul edildiği,banka hesabının 01.01.2010- 27.12.2011 arası hesap dökümlerinden;

davacının banka hesabına davalı tarafından 12.11.2010 tarihinde 5.000,00 TL ödeme yapıldığı, hizmet cetvelinden, 15.01.2010-31.03.2011 tarihleri arasında davacının prime esas kazanç bildirimlerinin bildirimin yapıldığı dönemdeki asgari ücret esas alınarak yapıldığı, davalı şirket kaşesi/imzasını taşıyan 02.08.2010 tarihli ve tarihsiz maaş yazılarından, davacının 5.000,00 TL aylık ücret ile çalıştığının bildirildiği görülmekle; kendi muvazaalı eyleminin sonuçlarına katlanması gerekmesi, davalı tarafından düzenlenen maaş yazıları ile dosya kapsamındaki delillerden;

davacının davalı yanında pazarlama bölümünde çalıştığı dikkate alındığında, asgari ücret ile çalışmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, hesabına 2010'da maaş ödemesi açıklaması ile 4.000,00 TL maaş ödemesi yapıldığı anlaşıldığından; taraflar arasındaki iş sözleşmesinin sona erdiği tarihte ücretin net 5.000,00 TL, brüt 6.978,37 olduğu kabul edildiği,

davacının işine son verildiğine dair elektronik posta içeriği ile davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı nedenle fesih savunması da yapılmamakla sonlandırıldığı,davacının 2009 yılı Mayıs-Aralık dönemi 9 aylık, 2010 yılı 12 aylık dönemi zaman diliminde 5.000 TL ücretinin ödendiğine dair delil ile 2011 yılı 12 aylık dönemi için, davacının talebi ile bağlı kalınarak 2.750 TL kısmının ödendiğinde dair delil ibraz edilemediğinden; davacının bu dönem zarfında 2009 yılı için 45.000,00 TL.

2010 yılı için 60.000,00 TL ve 2011 yılı için 33.733,33 TL toplamı 138.733,33 TL ücret alacağının bulunduğu kanaatine varıldığı,ancak bu alacak talebinin davacının talebi ile bağlı kalınarak 101.016,66 TL üzerinden hükme bağlandığı,her ne kadar davalı vekili ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de; cevap dilekçesinde ve ilk celse zamanaşımı itirazında bulunmamakla ve cevap dilekçenin ıslahı ile de zamanaşımı savunması yapılmadığından,

ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınmadığı,davacı tanık beyanları ile fazla mesai yaptığını ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını ve prim ödendiğini ispatlayamadığından bu alacak taleplerinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

6100 Sayılı HMK geçici 3. Madde 1. Fıkrasına göre. “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. Fıkrasına göre.

Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 Sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Yine geçici 1. Madde 2. Fıkrasına göre.

“Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz.”

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’nun 434/3. Maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen(HUMK.432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan(HUMK. 434/2) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan(HUMK. 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Dosyanın incelenmesinde ... 12.İş Mahkemesi’nin 2013/153 Esas,2016/122 Karar 17.05.2016 tarihli EK KARARI ile davalı vekilinin temyiz harç ve giderini yatırması için çıkartılan muhtıraya rağmen temyiz harcının yatırılmadığı gerekçesi ile temyiz talebinin reddine karar verilmiş ise de;

temyiz muhtırasının mahkeme kararı ile birlikte aynı tebligat ile gönderilmek suretiyle usulüne uygun düzenlenmediği,muhtıranın davalı vekiline 11.04.2016 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine davalı vekilinin eksik temyiz harcı ve giderini yatırdığı 05.04.2016 tarihli tahsilat makbuzu ve 25.05.2016 tarihli sayman mutemedi alındı belgelerinden anlaşıldığından,17.05.2016 tarihli Ek Karar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 434/3, 432/4 maddelerine uygun olmadığından bu karara yönelik temyiz isteminin reddine dair ek kararının kaldırılmasına karar verilerek yapılan temyiz incelemesinde ;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında ücret alacağının miktarı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı dava dilekçesinde “müvekkil 2011 yılının maaşının 2.250,00 TL.’lik kısmını elden almış olup 2.750,00 TL.’lik kısmının hiçbirini almamıştır.”demek suretiyle 2011 yılına ait eksik ödenen ücretini talep etmiştir.

Hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının ücret alacağı ilk 11.ay 2.750,00 TL. 12 ile çarpılarak ,aralık ayında ise 2.750,00 *30*8 şeklinde anlamsız bir hesaplama ile 11 ay için 11 yıllık maaş ile aralık ayından 8 günlük maaş hesabı yapılıp 363.733,00 TL. bulunmuş ve davacının ıslahı dikkate alınarak mahkemece 3 yıllık fark ücret alacağına hükmedilmiştir. Bilirkişinin hesabı davacının talebinin dışındadır.

Mahkemece bilirkişi raporu denetlenmeden davacının bir yıllık ücret alacağı talebine rağmen talep aşılarak 3 yıllık ücret alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

3-Kıdem tazminatı yasal tavana tabi olup hükme dayanak bilirkişi raporunda fesih tarihinde geçerli olan 2.623,23 TL. kıdem tazminatı tavanı aşılarak 6.789,37 TL. üzerinden kıdem tazminatının hesabı hatalıdır. Bilirkişi raporu bu yönden de denetlenmemiştir. Sonuç olarak mahkemece denetlenmeyen ve yetersiz olan bilirkişi raporu ile hüküm kurulması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş başka bir bilirkişiden rapor alınarak ya da mahkemece resen denetime elverişli hüküm kurularak karar vermektir.

F) Sonuç: