Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/27368 K.2017/17214

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin ... .....

Caddesi Şubesinde garson olarak işe başladığını ve 25/12/2015 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, 24/12/2015 tarihinde müşterilerin hesabını alırken ''servis bedeli hesaba dahil mi?'' diye bir sorunun müvekkiline yöneltildiğini, bunun üzerine davacı tarafından dahil olmadığının belirtildiğini, garsonların asgari ücret+bahşiş olarak çalıştıklarını, bahşiş bırakan yabancı uyruklu şahsın müvekkilinden şikayetçi olmadığını, daha önce benzer olaylar nedeni ile müvekkilinin uyarıldığı yönündeki iddiaların gerçek dışı olduğunu,

feshin son çare olarak değerlendirilip kınama veya uyarı gibi disiplin cezaları vermek yerine doğrudan feshe gidilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının, yabancı müşterinin hesabı istemesi üzerine masaya hesabı götürdüğünde kendisine henüz hiç bir şey sorulmamışken ''servis ücreti hesaba dahil değildir'' dediğini, davacının bununla da kalmayıp müşterinin verdiği 300 TL'nin para üstünü masaya götürürken yine kendiliğinden %10 oranında servis bedeli kestiğini, müşterinin para üstünün neden eksik olduğunu sorması üzerine durumun ortaya çıktığını, bu durumun davacının savunmasında açıkça kabul edildiğini, davacının bu davranışı ile hem işyeri kurallarına aykırı hareket ettiğini hem de müşteriler nezdinde çalıştığı işyerinin itibarını zedelediğini,

davacının daha önce de aynı şekilde müşterilerle olan iletişim ve ilişki konusunda uyarı cezası aldığını ve bu tür davranışların tekrarlanması halinde iş akdinin feshedileceğinin ihtar edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, diğer hususlarla birlikte fesih konusu son eylemin münferit nitelikte kaldığı, her ne kadar davacının fesih konusu eylemi iş sözleşmesine ve işyeri yönetmeliğine aykırılık teşkil etmekte ise de, söz konusu eylemin tek başına feshi gerektirecek ağırlıkta olmadığı ve feshin geçerli nedene dayalı olarak yapıldığı hususunun davalı işveren tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Sadakat borcu, bir başkasının menfaatini koruma ve buna zarar verecek davranışlardan kaçınma borcudur(TBK. Mad. 396/1). İş sözleşmesini diğer sözleşmelerden farklı kılan taraflar arasındaki bağımlılık ilişkisi nedeni ile sadakatin varlığıdır. Sadakat bağı işverene işçiyi gözetme, işçiye ise işverenin menfaatlerini koruma, zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğü yükler.

İşçinin 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar(Dairemizin 28.04.2008 gün ve 2007/34009 Esas, 2008/10347 Karar sayılı ilamı).

Dosya içeriğine göre davacı işçinin garson olarak çalıştığı işyerinde yabancı bir müşteriden hesap alırken hesabın % 10’u kadar bir tutarı müşteriyi yanıltarak hizmet bedeli adı altında kendi nam ve hesabına tahsil ettiği, müşterinin durumdan şüphelenip bu durumu işyerine iletmesi üzerine olayın açığa çıkmasıyla da işverenin iş akdini haklı nedenle feshettiği dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle davacının da imzasını taşıyan olay tutanağı ile kendisine ait savunmasından anlaşılmaktadır. Feshe konu edilen eylemin doğruluk ve bağlılık ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu, sadakat yükümlülüğünün ihlal edildiği ve işverenin fesihte haklı olduğu sabittir. Davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.