Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/28168 K.2020/2724

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde 01/09/2010 ile 10/05/2011 tarihleri arasında maaş+prim sistemi ile müşteri temsilcisi ve pazarlama personeli olarak çalıştığını, geçerli ve haklı bir neden olmaksızın kendi pozisyonuna yeni personel almak sureti ile iş akdine 10/05/2011 tarihinde fiilen son verildiğini, ....Noterliği’nin ihtarnamesini keşide ettiğini fakat davalının cevap vermediğini, nisan ayı maaşı ile 10 günlük mayıs ayı maaşının ödenmediğini, hafta içi 09:00-18:30 saatleri arasında, ayda iki kez cumartesi günü 11:00-16:00 saatleri arasında şirket merkezindeki ofiste çalıştığını,

ayda iki kez cuma günü 09:00 ile pazar sabahı 04:00 saatleri arasında, cumartesi tam gün olarak ...

Türk Cumhuriyeti’ndeki kumarhanede çalıştığını, ancak fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, kendisine tahsis edilen cep telefonu ile saat sınırlaması olmaksızın hizmet verdiğini, tüm milli bayramlar ve arifesinde, dini bayramlarda ise kendisine tahsis edilen cep telefonu ile çalıştığını, ...’taki çalışmalarının kumarhane kameraları ile devamlı denetlendiğini, bu nedenle kısmı çalışmasından bahsedilemeyeceğini, yaptığı satışlar üzerinden 2010 yılı sonuna dek prim almakta iken 2011 yılı Ocak ayından itibaren kendisine prim alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek,

kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, prim, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının satış elemanı olarak görev yaptığını, 10/05/2011 tarihinde iş yerinden izinsiz ve sebepsiz olarak ayrıldığını ve daha sonra 31/05/2011 tarihine kadar işe gelmediğini, alacaklarının ödenmesi için ihtarname keşide ettiğini, ...Noterliği’nin 12/05/2011 tarihli ihtarnamesi ile cevap verildiğini ve iş akdinin mazeretsiz olarak işe gelmediği ve gelmemesi halinde feshedileceğinin davacıya bildirildiğini, davacının işe gelmemesi ve mazeret bildirmemesi nedeniyle iş akdinin 31/05/2011 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini, davacının görevinin çalışmakta olduğu şirket tarafından düzenlenen turlara müşteri sağlamak olduğunu,

davacının maaşının iş saatlerine dayalı ve yaptığı mesai ile orantılı olarak ödendiğini, 2010 yılında prim alan bir kişinin 2011 yılı Ocak ayından itibaren prim almamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 01.09.2010 ile 10.05.2011 tarihleri arasında çalıştığı, işyerinde prim uygulamasının da bulunduğu, davacı tarafından açılan işe iade davasının lehine sonuçlandığı, Yargıtay onama ilamının tebliği üzerine süresinde işe iade talebinde bulunduğu, dosya kapsamında işe başladığı yönünde bir belgenin bulunmadığı,

davacının iş sözleşmesinin işe başlatma süresinin son günü olan 10.01.2015 tarihinde feshedilmiş sayılması gerektiği, dava tarihi itibari ile yapılmış bir fesih bulunmadığından ihbar ve kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiği, tanık anlatımlarına göre davacının haftalık 4,5 saat üzerinden fazla mesai alacağının, yine hafta tatili alacağının bulunduğu, genel tatil alacağı konusunda tanık beyanlarının yeterli olmadığı, 1 ay 10 günlük ücretin ödendiğinin davalı tarafından ispat edilemediği,

davacının açtığı ilk davada, 2011 Ocak ayından itibaren prim ödemesi yapılmadığı beyanının kendisini bağlayacağı, prim sistemine ait e- postalar incelendiğinde davacının 9.261,00 TL prim alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi davalı işverene karşı açtığı işe iade davasını kazanmış ancak yasal süresi içinde tekrar işe başlatılması için davalı işverene başvurmamıştır. Bu sebeple Mahkemece geçersizliğine karar verilen fesih İş Kanunu’nun 21/5. maddesini göre geçerli hale gelmiştir. Fesih geçerli hale geldiğinden davacının işe iade davasında geçersizliğine karar verilen ancak işçinin işe dönmek için başvurmaması ile geçerli hale gelen fesih tarihindeki ücret seviyesi üzerinden davacının ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken bu talebin yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

3- Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle davacı tanığı ...'nın beyanından satış temsilcisi olarak görev yapan davacının Kıbrıs'a gönderilen misafir sayısına göre prim aldığı anlaşılmaktadır.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın mesai artıkça prim alacağı da artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışıldığının kabulü gerekir. Bu nedenle fazla çalışma ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hüküm altına alınması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizdir.

F) Sonuç: