Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/33060 K.2018/14295

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan ... ... Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’nin iştiraki olan ... Güvenlik Hizmetleri A.Ş. adlı şirkette “Güvenlik Görevlisi” olarak işe başladığını, asıl işverenin iştiraki olan ... A.Ş, adlı şirket müvekkilini organik bağı olan ....'ye ... A.Ş.'de davalı ...

PROSER Koruma ve Güvenlik Hizmetleri A.Ş.'ye bütün hak ve borçları ile devrettiğini, müvekkilinin halen davalı alt işveren ...de çalışmasına devam ettiğini, 4857 sayılı İş Kanunun 2. ve 6. maddeleri gereğince davalıların müvekkilinin tüm ... dönemlerinde ödenmeyen, eksik ödenen, eksik hesap edilen fazla ... ücreti alacağından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu ve davalılar nezdinde müvekkilinin ödenmeyen fazla mesai alacağını bulunduğunu ileri sürerek, fazla ... ücret alacağının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... ... Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirket bünyesinde işe başladığını ancak daha sonra 10.11.2009 tarihli protokolle davacının iş akdinin dava dışı ... Koruma ve Güvenlik A.Ş. (Eski Unvanı ... Güv. Hiz, A.Ş.)'ye devredildiğini, müvekkili şirketin davacının sözleşmesini dava dışı ... Koruma ve Güvenlik A.Ş. (eski unvan ... Güv. Hiz.

A.Ş.) devretmesinden sonra davacı ile arasında hiçbir hukuki ilişki kalmadığını, müvekkili şirketle diğer davalı arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren niteliğinde olmadığını, müvekkili şirketin faaliyet alanı ile diğer davalı şirketin faaliyet alanının birbirinden tamamen farklı olduğunu, ortada birbirinden tamamen ayrı iki bağımsız işveren bulunduğunu, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında organik bağ bulunmadığını, davacının hak kazandığı tüm fazla mesai ücretlerinin davacıya ödenmiş olduğunu ve ücret bordrolarına tahakkuk ettirildiğini, tüm ödemelerinde aynı şekilde banka kanalıyla yapıldığını,

davacının da herhangi bir çekince ileri sürmeksizin bu ödemeleri kabul ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Proser Koruma Ve Güvenlik Hizmetleri A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirketin hizmet vermekte olduğu ... projesinde “güvenlik görevlisi” olarak çalıştığını, müvekkili şirket bünyesinde çalışan işçilere yasal ... süresini aşacak şekilde fazla ... yaptırılmadığını, ancak istisnai durumlarda çalışan işçilerin haftalık 45 saati aşan çalışması olması halinde hak ettikleri fazla mesai Ücretlerinin bordrolarına yansıtılarak ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak ve davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla ... ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 69’uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca “İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez.” Her ne kadar 04/04/2015 kabul ve 23/04/2015 yürürlük tarihli 6645 sayılı Kanunun 37. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69’uncu maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümle ile “turizm, özel güvenlik ve ... hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.” hükmü getirilmiş ise de, özel güvenlik hizmeti yürüten davalı işyerinde çalışan davacının, dava açtığı tarih ve öncesinde yürürlükte olan mevzuata göre, istisnasız şekilde tüm işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saatle sınırlıdır.

Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal ... sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla ... ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Kural olarak fazla mesai haftalık toplam ... saati esasına göre belirlenmekte ise de, gece çalışması bu kuralın bir istisnasıdır. Dava tarihindeki mevzuata göre, işçinin çalışması haftalık 45 saati aşmasa dahi veya gece fazla ... miktarı, haftalık toplam fazla ... miktarını aşıyorsa, fazla ... hesabı gece çalışması üzerinden yapılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta hükme esas raporu hazırlayan bilirkişi tarafından, fazla mesai miktarı, dosyaya ibraz edilen ve kapı giriş-çıkışlarını gösteren ... kayıtlarına dayanılarak tespit edilmiş ve doğru şekilde ara dinlenme hariç çalışmanın toplam miktarının haftalık 45 saatin altında olduğu dönemler için gece çalışmaları dikkate alınarak hesaplama yapılmış ise de, kayıtlarda ara dinlenmeler hariç toplam ... süresinin haftalık 45 saatin üzerinde olduğu bazı dönemler yönünden, gece ... hesabına ek olarak haftalık ... esasına göre de ayrıca hesaplama yapılmış olup, her iki kıstasa göre ayrı ayrı hesaplama yapılması fazla mesai ücretinin mükerrer hesaplanmasına yol açtığından hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş ... kayıtlarında, toplam haftalık ... süresinin haftalık 45 saatin altında olan dönemler için şimdiki gibi gece ... miktarı esas alınarak fazla ... hesaplattırılmalı, toplam haftalık ... süresinin haftalık 45 saatin üstünde olduğu dönemler yönünden ise, davacının lehine olacak şekilde fazla miktarlı olan hangisi ise ona göre gece veya haftalık ... esasına göre hesaplama yaptırılıp, usuli kazanılmış haklarda gözetilerek oluşacak sonuca göre karar vermektir.