Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/33995 K.2020/8116

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 15/04/2004 tarihinden itibaren davalı işyerinde çalıştığını, davalı işverenin 2013 yılı itibariyle performansa bağlı zam uygulamasına geçiş yaptığını, eşitlik ilkesine aykırı olarak bazı çalışanlara herkese yapılan zam oranının altında zam verildiğini hatta hiç zam verilmediğini, performans değerlendirmesinde en düşük notu almasından dolayı %0 ve %2-3 gibi zam yapılarak çalışmaya zorlandığını ve mobbing uygulamasına maruz kaldığını, performans evraklarının incelenmesinden zam uygulanmamasını gerektirecek bir durumun var olmadığının anlaşıldığını,

2015 yılı başında fabrikada çalışan yaklaşık 1100 işçiye zam yapılırken davacıya yapılmadığını, davacının engelli kadrosunda çalıştığını, engelinden dolayı iş ayakkabısı giyemediğinden kendisine uygun pozisyonda iş verilmesini istediğini ancak verilmeyerek mobbing uygulamasına maruz kaldığını, bu nedenlerle iş sözleşmesini tek taraflı ve haklı olarak feshettiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, maaş fark alacağı, eşit davranmama tazminatı ve kötüniyet tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirket insan kaynakları bölümüne hitaben yazmış olduğu 23/06/2015 tarihli dilekçesi ile iş akdini kendi isteği ve iradesi ile herhangi bir haklı neden göstermeksizin feshettiğini, hukuka uygun olan performansa bağlı ücret artışı uygulamasının bir sonucu olarak davacıya düşük performansı nedeniyle zam yapılmamasında ayrımcılık, eşitliğe aykırılık vs. herhangi hukuka aykırılık olmadığını, performansa dayalı zam uygulamasına davalı şirket tarafından 2013 yılında geçildiğini, davacının en düşük puan olarak "D" notunu aldığını ve bu notun "beklentilerin altında" olarak değerlendirmesi neticesinde brüt ücretinin 1.655,00 TL olarak açıklandığını, davalı işverenin eşit işlem borcunu ihlal etmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297/2. maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur.

Somut uyuşmazlıkta, davacının dava dilekçesi ile yıllık izin ücreti alacağı talebinde bulunmasına rağmen bu talebi ile ilgili olarak olumlu yada olumsuz bir hüküm kurulmaması HMK'nun 297. maddesine aykırıdır.

3-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.

“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.

Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).

İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.

Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.

Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.

Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.

İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, 2013 yılı itibariyle performansa dayalı ücret artışı sistemine geçen davalı işyerinde davacı işçinin ücretine 2014 yılında zam yapılmaması ve 2015 yılında %3,11 oranında zam yapılmasının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemeyeceği, dosyada yer alan bilgi ve belgelerden işyerinde çalışan diğer engelli personele normal zammın yapıldığı anlaşıldığından davacının salt engelli olmasından kaynaklı bir ayrımcılığın da olmadığı anlaşıldığından, davacının eşit davranma borcuna aykırılık (ayrımcılık) tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.