Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/36237 K.2017/326

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılardan ...'nün avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının haftada 6 gün 8,5 saat vardiyalı olarak çalıştığını, haftada 3 saat fazladan çalıştığını, her iş günü yarım saat fazladan çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı İSKİ vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının 08:00-16:00, 16:00-24:00, 24:00-08:00 saatleri arasında 3 vardiyalı sistemle haftada 6 gün çalıştığını, vardiya öğün arasının 1 / 2 saat olduğunu, günlük 7,5, haftalık 45 saat çalıştığını, PDKS raporlarındaki aşan sürelerin vardiya sonrası personel hazırlığı ve İstanbul trafik koşullarına göre belirlenen servis saatlerinden kaynaklandığını, davacının fazla mesaisi bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Kuzu Şirketi vekili, davalıda fazla mesai uygulaması olmadığını, davacının haftada 6 gün 08:00-16:00, 16:00-24:00, 24:00-08:00 saatleri arasında çalıştığını, yemek saati ve 2 kere de mola bulunduğunu davacının fazla mesaisi bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalı Genel Müdürlüğün sunulan sözleşme kapsamında ihale makamı olarak değerlendirilemeyeceği, söz konusu alacaklardan diğer davalı ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağı hususu diğer işçiler tarafından açılan ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen dava dosyalarında kabul edildiği, tarafların, hizmet süresine ilişkin beyanları birbirinden farklı olduğundan, celp olunan SGK hizmet cetvelindeki süreler baz alınarak, davacının işten ayrılıp süresinde davacı talebi ile bağlı kalınarak davacının 24/10/2003-15/11/2012 tarihleri arasında çalıştığının kabul edildiği,

emsal ücret araştırması, tanık beyanları, dosya kapsamındaki delillerden ücret konusunda ortalama yapıldığında davacının net 1.140,00 TL, brüt 1.514,28 TL ücretle çalıştığının kabul edildiği, davalı şirketin tarafından zamanaşımı itirazında bulunduğu, kıdem tazminatı talebine ilişkin zamanaşımına uğrayan süre bulunmadığı, fazla mesaiye ilişkin ise zamanaşımı defi değerlendirildiğinde dava tarihinin 16/11/2012 olduğu, dava tarihinden geriye doğru 5 yıl gidildiğinde 16/11/2007 tarihinden önceki alacakların zamanaşımına uğradığı, 04/05/2014 tarihli bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan, hükme esas alındığı,

dava tarihinden sonra yapılan ödeme kaydında yapılan ödemenin kıdem tazminatı ile diğer alacaklara mahsuben yapıldığı belirtilmekle, mahsubun vadesi önce gelen alacaktan başlayarak yapılması gereği gözetilerek, ödeme yapılan kısımla ilgili miktar yönünden karar verilmesine yer olmadığı, bakiye kıdem tazminatı ve hesaplanan fazla mesaiden dosya kapsamına göre %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak, hesaplanan miktarların tahsiline dair hüküm kurulduğu, gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı İSKİ vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

A-)Temyiz eden davalı Şirket açısından asıl kararın temyizine yönelik olarak 329,40 TL. nispi temyiz harcı yatırması için usulüne uygun muhtıra davalı Şirket vekiline 17/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Mahkeme tarafından nispi temyiz harcının yatırmadığı gerekçesi ile ek kararla davalı Şirket'in “temyiz etmemiş sayılmasına” karar verilmiştir. Dosyada fiziken 16/12/2014 tarihli, ek karar temyiz edilir iken yatırılan 329,40 TL. nispi temyiz harcı sayman mutemed alındısı belgesi mevcuttur. Daha önce de yatırılan bir nispi temyiz harcı bulunmadığından nispi temyiz harcı 7 günlük süresinden sonra yatırıldığından Mahkemenin, davalı Şirket tarafında asıl kararın temyiz edilmemiş sayılması yönündeki EK KARAR yerindedir.

Bu nedenle, davalı Şirket tarafından asıl kararın temyiz edilmemiş sayılması yönündeki EK KARARIN ONANMASINA,

B-) Davalı İSKİ vekilinin temyiz talebi açısından;

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı İSKİ'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, HMK. 26 maddesindeki taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek, dava dilekçesinde davacının haftada 3 saat fazladan çalıştığı beyanına rağmen haftada 4 saat fazla mesai hasaplanmasına göre karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti açısından dosyada mevcut puantajlar ve vardiya çizelgeleri DAVACI ASILDAN BİZZAT SORULARAK gerekirse araştırma yapılarak, bunlarda davacının imzası yok ise de İSKİ tarafından onaylı olan belgelerin bulunduğu dönemler için bu belgelere göre fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir.

İSKİ onaylı puantaj ve/veya vardiya çizelgesi bulunmayan dönemler için yine tanık beyanlarına göre fazla mesai süresi hesaplanmalıdır.

Hüküm kurulurken kararı temyiz eden davalı İSKİ lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilmelidir.

4-Fazla mesai ücretinin net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

5-Bozmadan sonra yeni hüküm kurulur iken infazda tereddüte yol açmamak için 2013/687 Esas-2014/458 Karar sayılı 14/10/2014 tarihli hükmün tashihine ilişkin Mahkeme kararı da dikkate alınmalıdır.