Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/6589 K.2017/6132

Dava

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatına ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatı ile boşta geçen süre ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 23.08.2002-31.03.2013 tarihleri arasında operasyon yönetmeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçersiz feshedildiğini, ...12. İş Mahkemesi 2013/306 Esas sayılı dosyasından işe iade kararı verildiğini, Yargıtay ilamının kendilerine 15.12.2014 tarihinde tebliğ edildiğini, 16.12.2014 tarihli ihtar ile işe iade için davalıya başvurulduğunu, ihtarın davalıya 18.12.2014 tarihinde tebliğ edildiğini, yasal süre içinde işe iadesi yönünden olumlu ya da olumsuz cevap verilmediğini, hak ve alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem ve ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatına ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işe iade kararına ilişkin mahkeme kararının tespitten ibaret olduğunu, bu nedenle alacağın likit olmadığını, açıklanan nedenle davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işe iade kararı üzerine davacının süresi içerisinde işverene başvurusuna rağmen işverence davacının işe başlatılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının işe başlatılmadığı 18.01.2015 tarihindeki ücretinin tespitinde emsal işçi olduğu belirtilerek Melek Tunalı’nın ücret bordrolarından yararlanılmış ve davacının ücreti 4.228,96 TL brüt olarak belirlenmiştir. Ancak dosyada mevcut ücret bordroları incelendiğinde, 2012/Aralık ayında davacının aldığı ücret brüt 3.358,00 TL iken, emsal kabul edilen işçinin ücreti ise brüt 3.582,00 TL’dir. Dolayısıyla bu işçinin tam olarak emsal işçi niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, davacıya emsal gösterilen işçilerden Atilla Demir’in 2012/Aralık ayında davacı ile aynı ücreti aldığı görülmüştür. Bu işçinin işe başlatılmama tarihindeki ücreti brüt 4.113,63 TL ise de, davalı işveren cevabında, davacı şayet geçersiz fesih tarihinden sonra çalışmaya devam etseydi ücretine uygulanacak zam oranlarını 2014 yılı için % 8, 2015 yılı için % 7,5 olarak açıklamıştır. Davacının ücretine bu zam oranları uygulandığında işe başlatılmama tarihindeki ücret seviyesi brüt 4.171,47 TL olmaktadır. Bu ücret, davalı tarafın beyanı dikkate alındığında Atilla Demir isimli emsal işçinin ücretine göre belirlenen ücret karşısında davacının daha lehinedir.

Sonuç itibariyle, Mahkemece davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin 4.171,47 TL brüt olarak kabul edilerek fark ihbar tazminatı ve işe başlatmama tazminatlarının hesaplatılıp hüküm altına alınması gerekirken, 4.228,96 TL brüt ücret üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç: