Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/7299 K.2017/4970

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı İşyerinde 01.07.2011 Tarihinde taraflar arasında bağıtlanan İş Sözleşmesi ile İşyeri Hekimi olarak görev yapmakta iken, işveren tarafından 01.11.2013 tarihinde feshi ihbar bildirimi ile iş sözleşmesinin “vermiş olduğu hizmetin proje bazlı olduğunu ve grup şirketleri bünyesindeki üç projenin tamamlandığını, dördüncü bir proje ise iş sağlığı ve Güvenliği hizmetlerini 01.11.2013 Tarihinden itibaren bir başkasından almaya başladıkları” gerekçesi ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, davacının proje bazlı çalışmadığını, taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinde Proje bazlı bir hüküm bulunmadığını,

iş sözleşmesinin l yıllık olduğunu, her yıl ocak ayı itibariyle yenileceği, ilgili sözleşme koşullarına uyulduğu sürece birer yıllık sürelerle uzayacağı hususu düzenlendiğini, tarafların feshi için üç ay önceden yazılı ve gerekçeli olarak bildirimde bulunmak zorunda olduklarını, aynı bildirimin gerekçeli olarak tabip odasına da yapılması ve kabul görmesinin zorunlu olduğunu, davalı işyerinde ve işverenin talep ettiği diğer işyerlerinde eş zamanlı olarak,

iş sözleşmesinin koşullan çerçevesinde kesintisiz olarak hizmet verdiğini, İşverenin iş sözleşmesini feshetmek için geçerli bir nedeninin bulunmadığını, 6 aydan uzun süredir davalı işyerinde çalışmakta olduğunu, fesih tarihi itibari ile işverenin işçi sayısının 30’un üzerinde olduğunu, bu nedenle iş güvencesi kapsamında olduğunu, davacının işe iade davası ikamesi için yasal koşulların mevcut olduğunu, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, eski işine iadesine, 4 aylık boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

davacının kıdemi ve feshin işverence tamamen keyfi nedenlerle, aynı hizmeti bir başkasından almak için kötü niyetli olarak gerçekleştirdiğim, işe başlatmama tazminatının 8 aylık brüt ücret tutarında tespitine karar verilmesini talep etmiştir

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalıya ait şirket bünyesinde iş yeri hekimi olarak 01.07.2011-01.11.2013 Tarihler arasında çalıştığını, davacının tüm iddialarının gerçek dışı olduğunu, davanın reddi gerekli olduğunu, davacı ile müvekkil şirket arasında bir sözleşme bulunmadığını, ...

Sağlık Ürünleri Dış Tic.ve Paz.Ltd.Şti. ile sözleşme kurulduğunu, bu nedenle görevsizlik kararı verilmesinin zorunlu olduğunu, davacının iş yeri hekimi olarak müvekkiline ait şirket bünyesinde işçi statüsünde çalıştığını iddia ettiğini, bu iddianın gerçekle bağdaşmamakta olduğunu, müvekkili şirketin, Davacının ortak ve yetkilisi olduğu ... Sağlık Ürünleri dış ticaret ve Paz.Ltd.Şti. ile iş yeri hekiminin çalışması konusunda anlaşma sağlanmış olduğunu.

Davacı ile müvekkiline ait şirket arasında iş sözleşmesi söz konusu olmadığını, davcının şirket yetkilisi ve ortağı olarak müvekkiline ait şirkete fatura karşılığı hizmet verdiğini, müvekkili şirketin sigortalı çalışanı olmadığını, İşyeri hekimliği ile ilgili olarak davcının ortak ve yetkilisi olduğu Doğal Sağlık Ürünleri Dış Tic.ve Paz.Ltd.Şti. ile sözleşme kurulduğunu, davacının dava ehliyeti olmadığını, davacı ile şirket arasında herhangi bir sözleşme kurulmadığını, davacının işçi statüsünde olmadığım, işe iade talepli dava açmasının mümkün olmadığını,

davacının şirket ile arasında bağlılık söz konusu olmadığından davacının başka şirketlere de hizmet verdiğini, davacının ortak ve yetkilisi olduğu ... Sağlık Ürünleri Dış Tic.ve Paz.Ltd.Şti. ile sözleşme proje bitimi nedeniyle sona erdirildiğini, davacının Ortak ve Yetkilisi olduğu ... Sağlık Ürünleri dış ticaret ve Paz.Ltd.Şti., davalı ... İnşaat ve Grup Bünyesinde ; ... Projesi, ... Toplu Konut ... Yapı Ortak Girişim ... Şantiyesi, brandium ... Projesi, ... İnşaat A.ş. ...

Şantiyesi Projesi 4 adet şantiyesinde faaliyet sürdürmekte iken 3 adet inşaat Projesinin 25.09.2013 Tarihinde sona erdiğini, Projelerin bitimi nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini, durumun ...

21. Noterliği 01.11.2013 Tarihli 31021 yevmiye numaralı ihtarname ile şirket yetkilisi davacıya bildirildiğini, şirket tarafından yürütülen 3 inşaat projesinin sona ermesi nedeniyle ekonomik gerekçelerle iş güvenliği uzmanı, İşyeri hekimi ve Hemşiresinin tek bir OSBG’den alınması gerekliliğinin doğduğunu, yeni bir iş alınmaması nedeniyle işçi sayının azaldığını, işyeri hekimi ve işyeri hemşiresine duyulan ihtiyacın azaldığını, davacının kötü niyetli ve haksız olarak iş bu davayı açtığını, iş sözleşmesi bulunmayan davacının davasının reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı şirket ile davacının sahibi olduğu dava dışı ... Sağlık Ürünleri ... Ltd Şti arasında işyeri hekimliği sözleşmesi çerçevesinde iş bu şirket aracılığı ile davalı şirkete işyeri hekimliği hizmetinin verildiği ve bu hizmetin fatura karşılığında yerine getirildiği, dolayısı ile taraflar arasında işçi - işveren ilişkisinin kurulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre. İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur.

5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir.

Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır. Mahkemece taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığı gerekçesine göre iş mahkemesi görevli olmayacaktır.

O nedenle kabule göre genel mahkemeler görevli olacağından görev yönünden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddi yerine esastan reddine karar verilmesi hatalıdır.

Uyuşmazlığın esasına gelince;

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

Dosya içeriğine göre davacı ile davalı şirket arasında 01.07.2011 tarihli bir yıl süreli ve her yıl yenileceği belirtilen işyeri hekimi sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmede taraf açıkça davacı ve davacının işyeri hekimi olarak davalı işyerinde kısmi süreli olarak haftanın belirli günleri çalışacağı açıkça hüküm altına alınmıştır. Sözleşmede ayrıca hüküm olmayan hallerde İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Bu sözleşmenin iş ilişkisi kurduğu, davacının davalı işyerinde işverene bağımlı olarak çalıştığı açıktır. Ücretin serbest makbuz karşılığı ödenmesi sonuca etkili değildir. İş sözleşmesi birden fazla yenilendiğine göre belirsiz süreli hale gelmiştir. Davacının iş sözleşmesi de 01.11.2013 tarihinde İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin OSGB’den alındığı gerekçesi ile feshedilmiştir. Taraflar arasında iş ilişkisi olup, davacı iş güvencesi kapsamında kalmaktadır.

Dava da feish bildirimine göre bir aylık süre içinde açılmıştır.

Feshin geçerli olup olmadığına gelince;

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 6/a maddesine göre “Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir”.

Madde ve madde gerekçesi değerlendirildiğinde, “Kanun iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin belirlenen sürelerle işyeri bünyesindeki personel tarafından verilmesini esas almakta, ancak işyerinde uygun vasıflara sahip personel bulunmaması halinde bu hizmet işyeri dışındaki ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden alınabileceğini belirtmektedir.

O halde işverenin ortak sağlık ve güvenlik biriminden hizmet alabilmesi için, öncelikle görevlendirdiği ve kendi işçisi olan işyeri hekimi veya diğer personelin görev tanımı içinde belirtilen niteliklere sahip olmaması gerekir. İşveren önce personelin bu niteliklere sahip olmadığını ortaya koyacak, bu niteliklere sahip değil ise ortak sağlık biriminden hizmet alımına gidecektir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacı işyeri hekiminin işyeri hekimi olarak görev yapamayacağına, kısaca bu yönde niteliklere sahip olmadığını ortaya koyamamıştır. Bu nedenle fesih geçerli nedene dayanmamaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.