Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/9627 K.2016/7552

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı asıl işveren ... işyerinde diğer davalı alt işveren ... Hizmet Yönetim San. ve Tic. A. Ş. nin işçisi ve yönetim asistanı olarak 01.01.2011 - 31.12.2012 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, ücretinin aylık net 1.355,00 TL olduğunu, haftada 5 gün 08.00 – 20.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, 2012 yılı maaş zam farkının da ödenmediğini, 31.12.2012 tarihinde hiçbir gerekçe gösterilmeden haksız ve kötüniyetli olarak iş sözleşmesinin işverenlikçe feshedildiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret farkı alacaklarının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Hizmet Yönetim San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının şirketin ihale döneminin sona ermesini müteakiben ihale alan firmada aynı işi yapmak suretiyle çalışmasına devam ettiğinden işyeri devrinin söz konusu olduğunu, işyeri devrinde işçinin feshe bağlı kıdem, ihbar ve yıllık izin ücreti talep edemeyeceğini, davacının ücretinin ücret bordrosundaki aylık brüt 1.853,00 TL / net 1.327,00 TL + asgari geçim indirimi olduğunu, davacının fazla çalışmasının olmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacı ile idare arasında yapılmış bir hizmet sözleşmesinin olmadığını, müvekkili idare ile diğer davalı arasındaki ilişkinin ihale sözleşmesine dayandığını, aralarında alt işveren – üst işveren ilişkisinin olmadığını, müvekkilinin işveren olmayıp ihale veren olduğunu, davacının işçilik alacaklarından sorumlu olmadıklarını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti taleplerinin kabulüne, ücret farkı alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır.

Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır.

Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi.

Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.