Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/11148 K.2017/3214

Yerel mahkemece, asıl davanın kabulüne; karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.09.2006 tarihinden iş akdinin sona erdiği 27.03.2012 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, normal mesaisinin 08.00 ile 18.00 olmasına karşın normal mesai kavramının ortadan kalktığını ve fazla çalışmanın olmadığı gün kalmadığını, fazla mesai alacaklarının davacıya ödenmediğini, hafta tatillerinde genel tatillerde ve dini bayramların birinci günü hariç çalıştığını, yıllık izin hakkını kullanmadığını, hak ve alacaklarının ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 18.000,00 TL kıdem tazminatı, 25.000,00 TL. fazla çalışma ve 3.000,00 TL yıllık ücreti izin alacağı olmak üzere toplam 46.000.00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 01.09.2006 tarihli hizmet sözleşmesi ile operasyon yetkilisi sıfatıyla 01.09.2006 tarihinden fiilen ve istifaen işten ayrıldığı 09.04.2012 tarihine kadar çalıştığını, davacının 27.03.2012 tarihli yazı ile ayrıntılı gerekçe bildirmeksizin 06.04.2012 tarihinden geçerli olmak üzere İş Kanununun 24/2-c maddesi gereği işten ayrıldığını bildirdiğini, banka yetkililerince 06.04.2012 tarihinde davacıya iddialarının kabul edilmediğinin ve 8 haftalık ihbar süresince çalışmaya devam etmesinin aksi halde ihbar tazminatı ödeyerek ayrılabileceğine ilişkin bildirim yapılmak istendiğini,

davacının bu bildirimi tebellüğden imtina ettiğini, genel müdürlüğü terk ettiğinden tutanak tutulduğunu, Beşiktaş 14. Noterliği kanalıyla 09.04.2012 ve 3674 yevmiye sayılı ihtarın davacıya gönderildiğini, davacının bu ihtarnameye Beyoğlu 41.Noterliği kanalıyla 16.04.2012 tarih ve 14105 yevmiye sayılı ihtarname ile cevap verdiğini, haksız ve asılsız iddialarla iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirdiğini ve fazla çalışma ücreti ile kıdem tazminatı taleplerinde bulunduğunu, bankanın Beşiktaş 14.Noterliği kanalıyla 20.04.2012 tarih ve 4247 yevmiye sayılı ihtarnameyi gönderdiğini,

ihtarname ile davacıya bankayla ilişiğinin 09.04.2012 tarihi itibariyle kesildiğinin ve 43 günlük ihbar süresine uyan 4.486.00 TL ihbar tazminatını ödemesinin istendiğini, davacının iş sözleşmesini kendi isteğiyle feshettiğinden kıdem tazminatı talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacıya hak ettiği yıllık izin ücretlerinin ödendiğini, bankanın davacıdan herhangi bir fazla mesaiye kalma talebi olmadığını, davacı tarafından imzalanan bordro teslim tutanaklarında tahakkuk etmiş fazla mesai ücretinin bulunmadığı,

hizmet sözleşmesinin IV. bölümünün 3. ve 4. Maddelerinde davacının ayrıca bir ücret ödenmeyeceğini kabul ettiğini, davacının fazla çalışma ücreti talebinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, beş yıllık zamanaşımına tabi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı davada davacının bankada çalışma süresine, kıdemine binaen işi mesnetsiz bıraktığı tarihten itibaren 8 haftalık ihbar süresince çalışına zorunluluğuna uymadığını iddia ederek kanuni ihbar süresince çalışmaya devam etmemesi nedeniyle 4.486,00 TL ihbar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Dairemiz ’in 2013/10160 Esas, 2015/5153 Karar nolu “Davalı vekili son celse bilirkişi raporuna karşı beyanda bulunmak üzere mehil talep etmiş olup, mahkemece bu sürenin verilmemesi HMK’nın 281/1 maddesine göre savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.” şeklindeki bozma ilamına uyulmak sureti ile davacının kıdem tazminatı, fazla mesai ve yıllık izin ücreti talep edebileceği,

kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti talepleri yönünden kök raporda yapılan hesaba göre ve fazla mesai ücreti talebi yönünden takdiren %40 indirim yapılarak yıllık izin ücreti talebi yönünden ise ek raporda yapılan hesaba göre davanın kısmen kabulüne ve karşı davanın 04/04/2013 tarihinden sonra 24/12/2015 tarihinde ikinci kez takipsiz bırakılması nedeni ile HMK 320. gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı karşı davacı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı karşı davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Davacı vekili, normal mesaisinin 08.00 ile 18.00 olmasına karşın normal mesai kavramının ortadan kalktığını ve fazla çalışmanın olmadığı gün kalmadığını, fazla mesai alacaklarının davacıya ödenmediğini iddia etmiştir.

Fazla mesai saatleri bakımından açıklamada bulunan davacı tanığı ... son 1,5- 2 yıl süre ile hafta içi her gün akşam 22.00- 23.00 saatlerine kadar çalışma yapıldığını, diğer tanık ... ise son 2 yıldır 22.00- 23.00 saatlerine kadar çalışma yapıldığını belirtmiştir.

Davalı iş yerinin banka olması ve davacının görevi de gözetildiğinde davacının çalışmasının haftada 5 gün 09.00- 22.00 saatleri arasında olduğu ve bu şekilde çalışmanın son 1,5 yılla sınırlı olduğu kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekmektedir.

3. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Taraflar arasında düzenlenen 01.09.2006 tarihli hizmet akdinin “parasal ve sosyal haklar” başlıklı bölümünün 3. maddesinde “ Normal çalışma süresi haftada 45 saattir. Personele fazla çalışma için ayrıca bir ücret ödenmez.” hükmü uyarınca fazla mesai çalışmasının açıkça ücrete dahil olduğu anlaşılmakta olup, yukarıda yazılı ilke kararı uyarınca yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekmektedir.