Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/11695 K.2019/16277

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı iş yerinde 02/03/2010 ile yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı 21/07/2012 tarihleri arasında çalışması olduğunu, müvekkilinin iş akdinin rahatsızlık zorunluluğu nedeni ile aldığı beş günlük raporun peşi sıra 21/07/2012 tarihli fesih bildirimi ile sona erdirildiğini, feshe konu olayda müvekkilinin savunmasının alınmadığı gibi yapılan bu feshin cezalandırma amacı taşıdığını, bunun yanında yine hafta için 08.00-18.00, cumartesi ise 08.00-16.00 saatleri arasında çalışması olduğunu ve resmi bayramlarda da çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının son ücretinin 1.257,16TL olup davacının iş akdine 21.07.2012 tarihli fesih bildiriminde yazılı nedenlerle feshedildiğini, davacının disiplin tanımaz davranışlar sergilediğini, görevlendirilen vardiyayı beğenmeme ve sürekli itiraz ederek problem çıkarmanın davacının iş akdine son verilme nedeni olduğunu, davacıya ilk olarak 02/03/2010 tarihinde uyarı gönderilip sonrasında üç kere görev yerinin değiştirildiğini, davacının önerilen vardiyada çalışmamak için rapor alma yoluna gittiğini, hastalık mazeretine dayanmayan rapor dönüşü davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini,

müvekkili şirkette işçi takip sisteminin mevcut olup tüm giriş ve çıkışların kayıt altında olduğunu, sistem üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesinde davacının fazla mesai ile birlikte eksik çalışmalarının da görüleceğini, davacının 164 saat fazla çalışması karşısında 273 eksik saat çalışması olduğu ve 41 gün yıllık izin kullandığının görüleceğini, bu sürelerin fazla çalışmalardan mahsup edilmesi gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, SGK tarafından sunulan hizmet döküm cetveline göre davacının işveren nezdinde 02/03/2010 tarihinde işe girişinin ve 21/07/2012 tarihinde çıkışının bulunduğu, davacının iş yeri dosyasının incelenmesinde; davalı işyerinde işçi olarak çalıştığı ve son aylık brüt ücretinin 1.257,16 TL olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin 2 numaralı bendinin (h alt bendinde) işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu,

tanık beyanları ve fesih ihtarı içeriği birlikte değerlendirildiğinde, davacıya yapılan ihtarat ile fesih ihbarı arasındaki süre ve fesih ihtarı içeriği bir arada değerlendirildiğinde gerek fesih ihtarının gerekse fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmemesi ve fesih usulüne uyulmaması, işçinin savunmasının alınmamış olması ve gerekse de feshin son çare ilkesinin gözardı edilmesi karşısında sözleşmenin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği kanaatine varılarak davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,

davacının ihbar tazminatı talebinin ise haksız olarak iş akdi feshedildiğinden ihbar tazminatı talebinin de kabulü gerektigi, davacının, davalı iş yerinde fazla çalışma yaptığı iddiası ile fazla çalışma üreti alacağı tahsili talebinin ise davcının puantaj kayıtları ayrıntılı olarak değerlendirildiğinde, davacının fazla mesai ücretleri toplamlarından izin, rapor ve telafi süreleri düşülmek suretiyle haftalık bazda yapılan hesaplamalar sonunda 1.508,87 TL fazla mesai ücreti alacağı bulunduğu kanaatine varıldığı,

yine davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin talebinin ise tanık beyanlarından başka herhangi belge bulunmadığından, dinlenen tanık beyanlarına göre, davacının tüm resmi bayramlarda çalıştığı, dini bayramlarda ise 2012 ve 2013 yıllarında arefe günü ve bayramın son gün çalışması olduğu belirtildiğinden, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalar sonunda davacının 2.045,78 TL genel tatil ücreti alacağı bulunduğu belirtildiği, ancak taleple bağlı kalınarak davacınn 586,00 TL genel tatil ücreti alacağı bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından; bu günlerde çalışılmasa da Kanun gereği 1 günlük yevmiye ödenir. Bu günlerde, günlük 7,5 saatten az da olsa çalışılmış olması halinde ise çalışılan her gün için ilave 1 günlük yevmiye ödenmesi gerekir. Bu nedenle bu alacak kaleminin hesaplanmasında her gün için günlük 1,5 yevmiye üzerinden hesaplama yapılması hatalı ise de davalı temyizi bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından; bu alacak kaleminin hesaplanmasında geçmiş dönemler için asgari ücrete uygulanan katsayı 2,23 olup bilirkişi raporunda tespit edilerek fazla mesai ücreti hesabında uygulanan 1,32 katsayısından fazladır. Ayrıca ulusal bayram genel tatil ücreti hesabında fesih tarihinden sonra, yani davacının çalışmadığı dönemler için de hesaplama yapılarak yaklaşık 1 yıl 3 ay fazladan hesaplanması hatalı ise de davalı temyizi bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

3-Fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tati ücretinin net miktarlarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalı ise de davalı temyizi bulunmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

4-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

5-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti puantajlara göre hesaplanmıştır.

Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen aynı işverene karşı açılmış bulunan Dairemizin 2017/ 13857, 11695, 17097, 17681, 17680 Esas sayılı dosyalarının birlikte incelenmesinde;

Davacı vekili dava dilekçesinde davalının “parmak izi puantaj sistemine” açıkça dayanmış ve davalı tarafından bu puantajlar dosyaya sunulmuş ise de bu puantajlarda, örnek olarak, bazı günlerde giriş saatinin, bazı günlerde çıkış saatinin mevcut olmadığı görülmüştür.

Davacı vekili yargılama sırasında “puantajların orijinal olmadığı, davalı tarafından üzerinde düzenleme yapıldığı, orijinal puantajların gönderilmesi gerektiği” yönünde itirazda bulunmuştur.

Dairemizin 2017/17680 ve 17681 Esas sayılı dosyalarında (Ordu İş Mahkemesi’nin 2014/262 Esas ve 2014/261 Esas sayılı dosyaları) mevcut teknik bilirkişi raporunda, parmak okuma sistemi verileri üzerindeki incelemede; 2010-2014 yılları arası parmak okumalı puantajların “atlama, silinme, gerektiği şekilde sıralı olmama” gibi nedenler ile “puantajlarda oynama ya da değişiklik yapılmış olabileceği ama yapılan bu değişikliğin kim tarafından ne zaman ne şekilde yapıldığının tespit edilemeyeceği” belirtilmiştir.

Açıklanan nedenle, puantajların fazla mesai hesabına esas alınamayacağı anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde davacının hafta içinde 08:00-18:00 saatleri arasında, cumartesi günleri 08:00-16:00 saatleri arasında çalıştığı belirtilmesine rağmen dosya kapsamında tanık beyanına göre hesaplama yapan bilirkişi raporunda maddi vakıa ve talep 6100 sayılı HMK’nun 25. ve 26. maddesine aykırı şekilde aşılarak cumartesi günleri de 08:00-18:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile fazla mesai ücreti hesaplanması yerinde olmadığından bu bilirkşi raporu esas alınamaz.

Dairemizin 2017/17681 Esas sayılı dosyasında (Ordu İş Mahkemesi’nin 2014/261 Esas sayılı dosyası) tanık beyanlarına göre haftalık 7 saat fazla mesai yapıldığı kabulü ile hüküm kurulmuş, davalı temyiz yoluna başvurmamıştır. Bir işyerinde çalışan işçilerin aynı üreler ile çalışması esas ve hayatın olağan akışına uygun olduğundan, eldeki dosyada da haftalık 7 saat fazla mesai yaptığı kabulü ile fazla mesai ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

6-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Hükme esas hesaplama net asgari ücret üzerinden yapılmıştır. Bu hesaplamadan yeniden gelir vergisi ve damga vergisi düşülerek mükerrer vergi kesintisi yapılması hatalıdır.