Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/13584 K.2019/21088

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ...

Resort Hotel Samara’da 2011 yılının Mayıs ayından sözleşmesini haklı sebeple feshettiği 18.11.2014 tarihine kadar spa merkezinde sezonluk olarak yapılan iş başına komisyon+maaş sistemiyle çalıştığını, davacının masör olmak dışında idari bazı görevleri de olduğunu, otelde masör/masöz olarak istihdam olunan personeli davacının kendisinin irtibat kurarak bizzat seçtiğini ve otelde işbaşı yapmalarını sağladığını, spa merkezine ait bilgisayardaki kayıtları, çizelgeleri kendisinin tuttuğunu ve düzenlediğini, bu katkılarına karşılık davacıya özel bir ödeme yapılmadığını,

fazla mesai alacaklarının ödenmediğini ve spa merkezlerinde çalışanlara sektörel bazda yapılan ve yaptıkları her iş için aldıkları yüzdelik pay ile ödenmesi gereken komisyonlardan yasaya aykırı olarak KDV kesintisi yapıldığını, KDV’nin işçiye yansıtılması üzerine pek çok spa işçisinin istifa ettiğini, davacının 2011 ve 2012 yıllarında çalıştığı dönemde haftada 6 gün 09:00-20:00 saatleri arasında çalışmış iken, 2012 sonrası izinli olduğu günün bir gün öncesi olan iş gününde 09:00-18:00 arasında çalıştığını, davacıya fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacı tarafından çıktısı alınan çizelge ve raporların fazla mesainin kanıtı olduğunu,

bütün işçilerin fazla mesailerinin, işe giriş çıkış saatlerinin, günlük yaptıkları masaj, bakım ve terapi adetlerinin ve bunlara bağlı komisyonlar ile diğer hak edişlerinin tamamen davalı şirkete ait bilgisayar sisteminde mevcut olduğunu, bütün bu anlatılanlar karşısında davacının davalı işverenine karşı güvenini kaybettiğini ve kendisini aldatılmış hissederek 18.11.2014 tarihli ihtarnameyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini savunarak; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti alacağının, davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, likit alacak olan kıdem tazminatının belirsiz alacak olarak kısmi şekilde açılması sebebiyle davanın usulden reddi gerektiğini, davacının davalı şirkete ait ... resort sorgun adlı işyerinde 03.05.2011 tarihinden itibaren masaj terapist (masör) olarak mevsimlik eleman statüsünde çalıştığını, davacının 1.497,00 tl maaş + masaj başına %5 prim aldığını, 2014 sezon sonunda 04.11.2014 tarihinde davacının iş akdinin her sezon olduğu gibi askıya alındığını ve davacıya askıya alma bildiriminin yazılı olarak yapıldığını,

ancak davacının 18.11.2014 tarihli ihtarnameyi keşide ettiğini ve söz konusu ihtarnamenin davalıya 26.11.2014 tarihinde tebliğ edildiğini, spa departmanında çalışma şeklinin gündüz şiftinde 2 grup şeklinde planlandığını, spa çalışanlarının bu plan doğrultusunda çalıştığını ve işe giriş çıkış saatlerinin imza föylerine yazılarak imzalandığını, çalışanlardan her sezon başı fazla çalışma ve genel tatil çalışması taahhütnamesi alındığını, davacının sadece masaj terapisti olduğunu,

davacının departman müdürüne sezon sonunda evleneceğini ve müstakbel eşi Van’da çalıştığından Manavgat’a gelemeyeceğini ve kıdem tazminatını alarak ayrılmak istediğini belirttiğini, departman müdürünün ise kıdem tazminatının ancak iş kanunu hükümleri çerçevesinde ödenebileceğini belirtmesi üzerine davacının hukuka ve iyiniyet kurallarına aykırı ihtarname keşide ettiğini ve dava açtığını, masajlardan elde edilen gelirlerin KDV’sinin düşüldüğünü, elde edilen cironun %5’inin ücretlere brüt kazanç olarak ilave edildiğini ve elde edilen toplam kazanç üzerinden gelir vergisi,

işsizlik sig.primi ve sigorta primleri kesilerek net kazancın banka hesabına ödendiğini, usulsüz KDV kesintisi yapıldığı iddiasının asılsız olduğunu, 4 sezondur işyerinde hep aynı şartlarda çalışıldığını, davacının sırf kıdem tazminatı elde etmek amacıyla asılsız ithamlarda bulunduğunu savunmuş, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı davalı işyerinde fazla mesai yaptığını ancak karşılığı ücreti alamadığını ve kendisine prim ödemesi yapılırken priminin eksik ödendiğini iddia edip bu sebeblerle iş akdini kendisi sonlandırmış ve kıdem tazminatı ile fazla mesai alacak talebinde bulunmuştur.

Davacı davalının fazla mesai yapmadığını primlerinin aralarındaki anlaşmaya uygun ödendiğini davacının feshinin haklı nedene dayanmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler davalı tanıkları ve özellikle davacı tanığı ...' nın açıklamalarından davacının davalı işyerinde 09:00 da çalışmaya başladığı, mesaisinin 18:00 de bittiği, 11:00 de başlayan mesaisinin ise 20:00 de bittiği, ara dinlenmesinin ise 1,5 saat olduğu, haftada altı gün çalıştığı, bu verilere göre davacının davalı işyerinde haftada 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yine dosyadaki bilgi ve belgelerden davalı işyerinde masör olarak çalışan davacının yaptığı masaj nedeniyle müşteriden tahsil edilen ücretin KDV' si düşüldükten sonra kalan miktarın % 5' inin davacıya prim olarak ödendiği anlaşılmaktadır. Davacının çalışma süresi boyunca uygulama bu şekilde yapılmıştır.

Her ne kadar davacı müşteriden tahsil edilen ücretten KDV düşülmeden tamamı üzerinden %5' in kendisine prim olarak ödenmesi gerektiği iddiasında ise de taraflar arasında bu hususta yazılı bir sözleşme olmadığı gibi, yukarıda da açıklandığı üzere çalışma süresi boyunca süregelen istikrarlı uygulama ve aksini gösteren herhangi bir delil olmaması karşısında davacının primlerini eksik aldığı şeklindeki iddiası da ispat edememiştir.

Açıklanan nedenle davacının haklı fesih nedeni yaptığı hususları ispat edemediği gözetilerek kıdem tazminatı ve fazla mesai alacak taleplerinden ibaret davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.