Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/13698 K.2020/766

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Çorum-Ankara yolu 5. km.sinde bulunan davalıya ait kuruyemiş mağaza ve lokantasında 12.04.2012 tarihinde işe başladığını ve 22.07.2014 tarihinde işten kovulduğunu, İşyeri yöneticileri ile fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta sonu çalışma ücreti, SGK kayıtlarında alınan ücretin gösterilmemesi nedeniyle yaşanan tartışma nedeniyle müvekkiline artık işe gelmemesinin söylendiğini;

bu durumun ispatı için 22.07.2014 tarihli Çorum 3. Noterliği ihtarnamesinin davalı tarafa gönderildiğini, Müvekkilinin müşteri temsilcisi satış elemanı olarak çalıştığını, kendisine aylık 950,00 TL ödendiğini, asgari ücretin dışında 100,00 TL civarında elden prim ödendiğini, ödemelerin bankadan yapıldığını; servis ve yemeğin işveren tarafından karşılandığını, 24 saat çalışıp bir gün dinlenildiğini, 7.30 da başlayıp ertesi gün 7.30 da'bittiğini, hafta sonu tatilinin söz konusu olmadığını, Cumartesi günleri de tam gün çalışıldığını ve fazla mesailerinin ödenmediğini;

yıllık izinlerinin bir kaç gün izin verilerek geçiştirildiğini, yıllık izin hakları olduğunu; dini ve milli bayram çalışmalarının karşılığını alamadığını; kıdem ve ihbar tazminatı hakkı olduğunu; son çalıştığı 21 günün ücretinin de ödenmediğini, müvekkiline yasal haklarının ödenmediğini ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını ileri sürerek;kıdem Tazminatı, İhbar Tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, resmi bayram tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının işten kendisinin ayrıldığını, işçilik haklarını talep ettiği için kovulması gibi bir durumun olmadığını; davacının 21-22-23 Temmuz 2014 tarihlerinde işe gelmediğini, bu konuda tutanak tutulduğunu; devamında davacı tarafından 22.07.2014 tarihinde haksız ihtarname keşide edildiğini; imzalı ücret bordrolarında fazla mesai ve diğer işçilik haklarının ödendiğini, ihtirazi kayıt düşülmeksizin bordroların imzalandığını;

iş akdini eylemli olarak kendisinin feshetmesi nedeniyle ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, işçilik alacaklarının ödendiği imzalı ve ihtirazi kayıt ileri sürülmeyen bordrolar ile sabit olduğundan kıdem tazminatına da hak kazanamayacağını, Davacının sabah 8.00 de işe başlayıp 24.00'de ara verdiğini, 6 saat istirahat yapıp sabah 6.00'dan 8.007e kadar 2 saat daha çalıştığını, sonra 24 saat dinlenmenin ardından bir sonraki gün 8.00'de işbaşı yaptığını; çalışma süresi içinde 24.00-6.00 saatleri arasında yaklaşık 6 saat istirahat ettiğini, bu durumun tanık beyanları ve işyeri güvenlik kamerası kayıtları ile kanıtlanacağını;

sabah ve akşam birer saat olmak üzere 2 saat yemek ve gün içinde 15 er dakikalık toplam 1 saat çay molası oIduğunu; yıllık izinlerini kullandığını, dini ve milli bayramlarda çalışılmadığını, çalışıldığında ödeme yapıldığını; asgari ücretle çalıştığını, maaşının her ay eksiksiz olarak bankaya yatırıldığını, tüm alacak kalemleri için zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak;davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece özetle.

SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının işveren yanında 12/04/2012-22/07/2014 tarihleri arasında çalıştığı, davacı tarafça; ödenmeyen fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin gibi işçilik haklarının ödenmemesi, SGK'dan alınan ücretin doğru gösterilmemesi gibi nedenlerle işverenle aralarında çıkan tartışma sonucu iş akdinin davalı işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiğinin iddia edildiği, kural olarak haklı neden konusunda ispat yükünün davalı işveren üzerinde olduğu,

davalı işveren tarafından davacının 21-22-23 Temmuz 2014 tarihlerinde işe gelmediği için tutanak tutulduğunu belirterek davacının işi kendi isteği ile bıraktığı iddia edilmiş ise de; dinlenen davacı tanıkları davacının mesai paralarını ve kullanmadığı izinlerini müdür ve patrondan talep ettiğini, belirttikleri ve ayrıca davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin 22/07/2014 tarihli olması, işveren tarafından düzenlenen devamsızlık tutanaklarının 21-22-23 Temmuz 2014 tarihli olup, işten çıkış tarihi 24/07/2014 tarihi olarak bildirilmesi,

iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği kanaati uyandırdığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına,İşçilik alacaklarının hesaplanması yönünden dosyamız bilirkişi Av. Hülya Şahin'e tevdii edilmiş, düzenlenen 18/01/2016 tarihli rapor mahkemece usul ve yasaya uygun bulunarak, davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir.

İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır.

Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı işçi satışa bağlı prim almakta olup, fazla mesaisine bağlı olarak primi de artmaktadır. Bu durumda yukarda belirtilen ilke kararında açıklandığı üzere, davacının yaptığı fazla mesaisinin zamsız kısmını aldığı, zamlı kısmını almadığı kabul edilerek, ödenen primler mahsup edilmeksizin fazla mesai hesabının 0.5 katsayı ile yapılması gerekirken, mahkemece hesabın 1.5 katsayı ile yapılıp ödendiği anlaşılan primlerin düşülmesi ayrıca fazla mesai tahakkukları bulunan diğer aylar hesaptan dışlanmak ile birlikte aynı durumdaki Ocak 2014 ayının hesaptan dışlanmaması hatalıdır.

F) Sonuç: