Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/1386 K.2018/2091

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; ... bünyesinde 4875 sayılı Yasa hükümlerine tabi kadrolu işçi olarak çalıştığını, davacının daha önce Köy Hizmetleri bünyesinde çalıştığını, ancak kuruluşun kapanması ile davacının İl Özel İdaresi Personeli olduğunu, yine davacının baştan beri ....

Sendikasına üye işçilerden olduğunu, davacının daha sonra Başbakanlık ve İşçi Sendikaları ile yapılan protokoller ile daimi kadroya geçirildiğini, ancak geçmiş dönem çalışmalarının davacının kademe ve derecesine yansıtılmadığını, oysa konuya ilişkin çıkarılan genelgede intibak sırasında bu durumun gözetilmesi gerektiğini, davacının üye olduğu sendika ile işveren arasında imzalanan ve 01.03.2011 tarihli...'in 17. maddesinin 4.paragrafı gereği intibak sırasında davacının geçmiş hizmetlerinin dikkate alınması gerektiği, davacının Köy Hizmetleri bünyesinde çalışmakta iken her yıl işe başlatıldığını,

oysa davacının çalışmasının kesintisiz olduğunu ve sürekli yenilenerek sözleşmenin belirsiz hale geldiğini, yine davacının belirtilen döneme ait yıllık izin ücretlerini almadığını iddia ederek; davacının kademe ve derecesinin tespitine, bu tespitten sonra yevmiye ücret farkı, akdi ilave tediye farkı, yasal ilave tediye farkı, yıpranma prim farkı ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı belediye vekili; talep edilen hak ve alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının "geçici" işçi pozisyonundan "düz işçi" olarak daimi kadroya geçtiğini, yevmiye intibaklarının almış oldukları yevmiye düşürülmeden ücret skalası karşılığı kademenin verildiğini, davacının önceki çalışmalarının dönemsel olarak hep 1 yılın altında olduğunu, bu nedenle...'in 98. maddesi gereği en az 1 yıl çalışma koşulunun oluşmadığını, davacının kadroya geçmeden önceki hizmetinin mevsimlik işe geçtiğini, derece/kademe ilerlemesinin sadece daimi işçiler için geçerli olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 26/05/2014 tarih ve 2014/3867 Esas, 2014/11266 Karar sayılı ilamıyla “1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde 2001 yılında kadroya geçmeden önceki dönem mevsimlik işçi olarak çalıştığı hizmetlerinin kıdemine sayılmadığını, 2011-2013 yıllarını kapsayacak 3.Dönem...’in geçici 4.maddesi gereği önceki işyerlerinde geçen çalışmaların da davalı işyerinde geçmiş gibi kabul edileceğine dair düzenleme gereği derece ve kademe tespiti taleplerinin kabul edildiğini ve yeni derece ve kademeleri dikkate alınarak ilk kadroya geçişlerinden itibaren...’den kaynaklanan ücret farkı, yıpranma primi, ilave tediye farkı, ikramiye farkı ve vardiya zammı alacağının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacıya sözkonusu hakların 2011-2013 yıllarını kapsayan... ile tanındığını, bu nedenle geçmişe yönelik olarak talebini yerinde olmadığını, gerekli ödemelerin...’lere göre zaten yapıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının derece ve kademe tespitine dair kararların Yargıtay’dan onanarak kesinleşmesi nedeniyle yapılan bilirkişi incelemesine göre 5 yıllık zamanaşımı süresi dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlave tediye ve...’den doğan alacakların faiz başlangıcı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, mahkemece, davacının ilave tediye ve Toplu İş Sözleşmesinden doğan alacak taleplerinin kabulüne, ilave tediye farkı ve...’den doğan tüm alacağının dava tarihi olan 01.10.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Ancak, ilave tediye alacaklarının, ödenme zamanı Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmekte, buna ilişkin karar yayınlanmaktadır. Mahkemece, ilgili Bakanlar Kurulu kararı getirtilerek, kararda belirlenen tarihlerden itibaren, davalı işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek kalmadan yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi gereklidir.

TİS’den doğan alacaklar yönünden de...'de belirlenen oranlarda ve tarihlerden itibaren faizin başlatılması ve temerrüt olgusunun burada da aranmaması gerekmektedir. Buna rağmen mahkemece, dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacı vekili, mahkemece hüküm altına alınan yıpranma payı alacağından indirim yapılması hususuna itiraz etmiştir. Her ne kadar, yerleşmiş yargı kararlarında, yıpranma payının hüküm altına alınması sırasında, takdiri indirim yapılması ilke haline gelmiş ise de, somut olayda, 2013-2015 dönemini kapsayan...’e dava konusu talepler konusunda hüküm koyan ve dava açsın ya da açmasın tüm işçilere haklarını ödeyen işveren, yıpranma primini hiçbir indirim yapmadan ödemiştir.

Bu durumda, mahkemede hakkını arayan davacının, yıpranma primi indirimi alacağının indirim yapılarak hüküm altına alınması nedeniyle eşitlik ilkesine aykırı olacak şekilde, alacağını eksik almasına sebebiyet verilmiş ve mahkemede hakkını arayan işçi cezalandırılmış olmaktadır. Yıpranma pirimi alacağının takdiri indirim yapılmadan hüküm altına alınması hakkaniyete uygun düşecektir.

4-Taraflar arasında davacının işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447. maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı Yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319. madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı def'i cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı def'inin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı def'i ileri sürülmemiş ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı def'i davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'ine davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı def'i geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı def'ine davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def'i dikkate alınmaz.

Zamanaşımı def'inin, cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkün ise de bu itirazın yasal süresi içinde yapılması ve yasada belirlenen ıslah harcının yatırılması zorunludur.

Somut olayda, davalı, 24.08.2013 tarihinde cevap dilekçesini ıslah ettiğini bildirerek ilk cevap dilekçesinde ileri sürmediği zamanaşımı def'ini ileri sürmüştür. Ancak ıslah dilekçesi harçlandırılmadığından daha açık bir anlatımla yasaya uygun ıslah yapılması için yatırılması gereken maktu harç yatırılmadığından yapılan ıslah geçersizdir. Bozmadan sonra ıslah yapılamayacağından bu aşamadan sonra ıslah harcının yatırılmasıda sonuca etkili olmayacaktır. Mahkemece usulüne uygun şekilde yapılmayan bu zamanaşımı savunmasına değer verilerek bilirkişinin yaptığı hesaplamayı kabul ederek hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.” gerekçeleriyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 26/05/2014 tarih ve 2014/3867 Esas, 2014/11266 Karar sayılı bozma ilamının 4. bendinde yer alan “24/08/2013 tarihinde cevap dilekçesini ıslah ettiğini bildirerek ilk cevap dilekçesinde ileri sürmediği zamanaşımı def'ini ileri sürmüştür. Ancak ıslah dilekçesi harçlandırılmadığından daha açık bir anlatımla yasaya uygun ıslah yapılması için yatırılması gereken maktu harç yatırılmadığından yapılan ıslah geçersizdir.

Bozmadan sonra ıslah yapılamayacağından bu aşamadan sonra ıslah harcının yatırılması da sonuca etkili olmayacaktır.

Mahkemece usulüne uygun şekilde yapılmayan bu zamanaşımı savunmasına değer verilerek bilirkişinin yaptığı hesaplamayı kabul ederek hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.” şeklindeki bozmasının, davanın açılma tarihinin 01/10/2013 olup süresinde verilen 23/10/2013 havale tarihli cevap dilekçesinde açıkça zamanaşımı def’inin ileri sürüldüğünün görülmesi ve cevap dilekçesinin ıslahı yoluna da gidilmemesi karşısında, bu dosyaya özgü olmayıp maddi hataya dayalı olduğu,

maddi hatanın da usuli kazanılmış hakkın istisnasını teşkil ettiği gözetilerek dosya münderecatı ile uygun düşmeyen ve bu dosyaya ait olmadığı anlaşılan bozmanın 4. bendi uyarınca işlem yapılması hatalıdır.

2-Hükmüne uyulan bozma ilamında, ilave tediye alacağı talebi bakımından ilgili Bakanlar Kurulu kararı getirtilerek kararda belirtilen tarihlerden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği belirtilmiş olmakla birlikte, mahkemece bu bozma gereği yerine getirilip ilgili Bakanlar Kurulu kararı getirtilmeden karar verilmesi hatalı olduğu gibi, hükümde ilgili Bakanlar Kurulu kararlarının tarihlerine yer verilmesi gerekirken, HMK’nin 297. maddesine aykırı ve infazda tereddüde neden olacak şekilde “Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen ödeme tarihlerinden itibaren yasal faiz uygulanmasına” yazılması da hatalıdır.

Ayrıca, kadostro davaları, dışından bilirkişi raporunun kararın eki sayılması yasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, hükmün 3/A bendinde “31.03.2015 tarihli Av. Nesrin Gözen Bilek raporunun kararın eki sayılmasına,” yazılmak suretiyle HMK’nin 297. maddesinin cevaz vermediği ve infazı kabil olmayacak şekilde hüküm kurulması da hatalıdır.

F) Sonuç: