Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/16764 K.2020/10588

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı iş yerinde 01.10.2006 - 03.11.2014 tarihleri arasında doğramacı ustası olarak çalıştığını, mesailerinin sabah saat 08:00 - akşam 18:00-18:30 olup haftanın bir çok gününde 19:00-19:30 arasında bittiğini, cumartesi günleri ara vermeksizin 08:00-14:00 arasında çalıştığını, resmi tatillerin tümünde ve dini bayramlarda ise son gününde tam mesai yaptığını, sigorta primlerinin tam aldığı ücret üzerinden yatmadığını, dönem dönem müvekkilinin bilgisi dışında giriş çıkış yaptığını, en son net maaşının 1.600 TL olduğunu ancak asgari ücret yansıtıldığını,

son 2 yıl içerisindeki yıllık izinlerini kullanmadığını ve ücretini almadığını, daha önce ki dönemlerde de 3-5 gün eksik kullandığını, davalı şirketin müvekkiline işe gelmemesini söylediğini ancak daha sonra ihtar çekerek işe tekrar başlamasını bildirdiğini, müvekkilinin bu haksız tutum karşısında Ordu 2. Noterliğinin 23.10.2014 tarih ev 6186 nolu yevmiye ihtarnamesi ile yasal hak ve alacağını tanınan süre içinde ödemesini istediğini davalı şirketin ödemede bulunmadığını ve iş akdinin davalı tarafından tek taraflı olarak fesih edildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti alacağı,

ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 01.10.2006 tarihinde düz işçi olarak çalışmaya başladığını, davacının 20.10.2014 tarihinde izinsiz ve mazeretsiz olarak iş yerini terk ettiğini ve 23.10.2014 tarihine kadar gelmediğini, bunun üzerine müvekkilinin Ordu 4. noterliğinden 23. Ekim 2014 tarih ve 6376 yevmiye nolu ihtarname ile 27.10.2014 tarihine kadar iş başı yapmadığı takdirde iş akdininin fesih edileceğinin bildirildiğini,

aynı gün davacının avukatı kanalı ile fazla mesai ücretlerinin ihtarnamenin tebliğini müteakip 3 gün içerisinde banka hesabına yatırılmaması halinde iş akdini 4857 İş Kanunu 24. maddesi uyarınca feshedeceğinin ihtaren davalıya bildirdiğini, davacının ihtarnamelerin akabinde 24.10.2014 tarihinde iş başı yaptığını ve 03.11.2014 tarihine kadar çalıştığını ve hiçbir bildirim yapmaksızın mazeretsiz olarak işi terk ettiğini, davacının fazla mesai alacağının olmadığını, bunun çalışma saatlerini gösteren tutanakta belli oluğunu, fazla çalışma olduğunda bunun bordrolara yansıtıldığını, işyerinde dini ve ulusal bayramlarda çalışma olmadığını,

dini bayramın son günü arife günü yerine çalışıldığını, davacının iş yerinde usta veya kalfa olmadığını, asgari ücretten çalıştığını ve iş yerinde yemek verildiğini, davacının ustalık belgesinin olmadığını, davacının tüm izinlerini kullandığını, davacının 2012 yılında mazeretsiz 38 gün işe gelmediğini, ücretsiz izin taleplerinde bulunduğunu ve maaşını tam aldığını, davacının iş akdinin feshinin haksız olduğunu izinsiz ve mazeretsiz olarak 03.11.2014 tarihinden itibaren işe gelmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Islah zamanaşımı defiine ilişkin hesaplama yapılırken ,dava dilekçesindeki miktarın ıslah zamanaşımına uğramayan kısma eklenmesi sırasında, ıslah zamanaşımına uğrayan miktarın dava dilekçesindeki miktardan daha düşük olması halinde ıslah zamanaşımına uğrayan miktarın bulunmadığı gözetilmelidir. Yani; bu durumda sadece dava zamanaşımının uygulanması ile yetinilmelidir. Islah zamanaşımına uğrayan miktar dava dilekçesindeki miktardan fazla ise dava dilekçesinde talep edilen miktar için ıslah zamanaşımı kesilmiş olacağından, ıslah zamanaşımına uğramayan miktara dava dilekçesindeki miktar eklenmelidir.

Davalı taraf ıslah zamanaşımı definde bulunmuş, Mahkemece bunun üzerine alınan 02.03.2016 tarihli bilirkişi raporunun ücretin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre belirlendiği seçenek dikkate alınarak karar verilmiştir.

Somut olayda ıslah zamanaşımı defi öne sürülmeden önce alınan 4.1.2016 tarihli bilirkişi raporunda fazla mesai alacağı Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki ücrete göre 1.239.10 TL, indirimli hali ile 867.37 TL olarak hesaplanmıştır.

Davalı tarafça ıslah zamanaşımı definde bulunulması üzerine alınan 02.03.2016 tarihli raporda ise ıslah tarihinden geriye doğru beş yıllık alacak 748.78 TL indirimli hali ile 524.15 TL olarak hesaplanmış ancak bu miktara 1.000 TL kısmi dava tutarı eklenerek alacağın 1.524.15 TL olduğu tespit edilmiş ve Mahkemece bu miktar hüküm altına alınmıştır.

Dosya kapsamından 04.01.2016 tarihli raporda hesaplanan fazla mesai ücreti yönünden ıslah tarihi itibariyle geriye doğru beş yıllık süre dışında kalan miktarın dava dilekçesindeki miktardan daha düşük olması nedeniyle ıslah zamanaşımına uğrayan miktarın bulunmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece 4.1.2016 tarihli raporda Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki ücretin esas alınarak hesaplandığı 1.239.10 TL üzerinden indirim yapılarak fazla mesai ücretine hükmedilmesi gerekirken 02.03.2016 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek hatalı şekilde hesaplanan 1.524.15 TL’nin hüküm altına alınması hatalıdır.