Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/21538 K.2017/10569

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının Eylül/2006 tarihinden 03/08/2013 tarihine kadar çalıştığını, davalı tarafından haksız şekilde işten çıkarıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir. B) Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, okulun 2007-2008 yılında hizmete açıldığını, zamanaşımının gerçekleştiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bozmaya uyulduğu, davacının SGK hizmet cetvelinden 18.10.2008-03.08.2013 tarihleri arasında belirsiz süreli hizmet akdiyle davalı bakanlığa ait okulda hizmetli olarak çalıştığı, aksi ispat olunamayan iş müfettişi tahkikatından anlaşıldığı üzere davacının asgari ücretle çalıştığı tespit edilmiş, giydirilmiş ücrete yansıtılacak herhangi bir sosyal hak olmadığının belirlendiği, 4857 sayılı yasanın 24/I-a maddesi sağlık nedenlerle işçinin haklı feshi hususlarını düzenlemiş olup iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması,

işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa işçi tarafından iş akdinin feshedilebileceğini öngördüğü, somut olayda da davacının iş akdinin sağlık raporlarına istinaden feshettiği aksi ispat olunamayan Bölge Çalışma Müdürlüğü tahkikat evrakıyla sabit görüldüğü, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,

her ne kadar ihbar tazminatı da talep edilmiş ise de feshin sağlık nedenleriyle davacı tarafından yapıldığı sabit olup bu nedenle 4857 sayılı yasanın 17. maddesindeki ihbar tazminatı şartları oluşmamış, bahse konu talebin reddi gerektiği, davacıya yıllık izinlerinin kullandırıldığı veya izin ücretinin ödendiği hususunda davalı tarafça herhangi bir kayıt ve belge ibraz edilmediği, SGK kayıtlarından ve tanık beyanlarından davacının yaz aylarında çalışmadığının anlaşıldığı, ancak davacının çalışmadığı dönemde izin ücreti ödendiği davalının ispatlayamadığı,

çalışmanın ücretsiz izinde geçtiğinin de tanık anlatımları ve SGK kayıtlarıyla doğrulandığı, hal böyle olunca fiili çalışma süresi toplanacağı, bu çalışma süresine göre davacının hak kazandığı izin süresi tespit edileceği, fesih tarihindeki günlük brüt ücreti çerçevesinde yıllık izin ücretine hükmedileceği, davacının çalışma gün ve saatlerini gösterir belgeler davalı tarafça ibraz edilmediği,

bozmadan önce dinlenen davacı tanık beyanları, davacının çalışma ve iş kurumuna yaptığı müracaattaki günlük çalışma süreleriyle ilgili beyanları dikkate alındığında haftanın 5 günü 07.00-18.00 saatleri arasında bir saat ara dinlenmesi kullanarak günlük 10 saatten haftada 50 saat çalıştığı, haftalık 45 saati aşan 5 saatlik sürede fazla mesai yaptığı tespit edilmiş, karşılığının ödendiği davalı tarafça ispatlanamadığı,

ancak her halükarda yaz saatine rastlayan 1 Temmuz – 15 Eylül dönemi fazla mesai ücreti hesebından dışlanması gerektiği, her ne kadar davalı tanıkları aksi yönde beyanda bulunmuş iseler de tarafsız bozmadan önce dinlenen davacı tanığı ...’un beyanları aksi yönde olup somut beyanlara dayandığı, yine davacının eşi ... de bu tanığın beyanlarını doğruladığı, dolayısıyla davacı tanık beyanlarına itibar edildiği, bozmadan önce bilirkişi Cemile Yurtsever Kırbaş’tan rapor alındığı gibi bozmadan sonraki delil durumuna göre bilirkişi Burak Hatipoğlu’ndan rapor alındığı,

her iki bilirkişinin raporlarındaki 4.8840,00 TL brüt kıdem tazminatı, 1.907,00 TL brüt ihbar tazminatı hesaplarının dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu, Bilirkişi Burak Hatipoğlu’nun 21.10.2016 tarihli raporunda yukarıda açıklanan çerçevede 5.344,00 TL brüt fazla mesai ücreti hesabı yapılmış ise de hesabın tanık anlatımlarına dayalı olması, yapılan işin niteliği, bir insanın izin rapor gibi zorunlu nedenlerle kendisine ayırması gereken zaman dikkate alınarak fazla mesai ücreti hesabından taktiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı,

davacının 3.740,80 TL brüt fazla mesai ücreti alacağı olduğu tespit edildiği gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, kıdem tazminatı hesabına esas hizmet süresi bakımından, davacının ve okul aile birliği başkanının duruşmadaki beyanlarından, davacının her yıl 1 ay ücretsiz izinli olduğu sabittir. Her ne kadar Mahkeme gerekçesinde fiilen çalıştığı hizmet süresinden bahsedilmiş ve kıdem tazminatı haricindeki alacak kalemleri hesaplanış şekilleri bakımından bu durumdan etkilenmiyor ise de bahsolunan bu 1'er aylık sürelerin kıdem tazminatına esas hizmet süresinden düşülmeksizin yapılan hesaplamanın esas alınması hatalıdır.

3-Dava dilekçesinde faiz talebi olmasına karşın ıslah dilekçesinde faiz talebinin bulunmamasına rağmen ıslah ile artırılan kısımlara da faiz yürütülmesi HMK'nun 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralının ihlali olup hatalıdır.

4-Davalı harçtan muaf olduğundan maktu harç alınmasıda hatalıdır.

Davacının yatırdığı tüm harçların davacıya iadesi gerekirken muğlak bir şekilde ''ilgilisine iadesine'' şeklinde hüküm kurulması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.