Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2017/23664 K.2018/8529

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davalı avukatının 16.03.2017 tarihli istinaf başvuru dilekçesinde gerekçe ile sebep belirtmediği, sürenin geçmiş olduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352 maddesi gereğince başvuru talebini reddetmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde yurtdışı turlar operosyan departmanında çalıştığını, davalı şirkette 30 'dan fazla çalışan bulunduğunu, davacının 01.07.2016 tarihinde işe gittiğinde kapıdan içeriye alınmadığını, işten ayrılış bildirgesinin verildiğini, davacıya yazılı fesih bildiriminde bulunulmadığını, fesihte yazılı olma şartına uyulmadığını, yapılan fesih işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin feshedildiği tarihte müvekkili şirkette çalışan işçi sayısının 30 'dan az olduğunu, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. Maddesi'nde işe iade davasının açılabilmesi için 30 ya da daha fazla işçi çalıştıran işyerinin varlığından söz edildiğini, bu durumun işe iade davalarının ön koşullarından biri olduğunu, gerek davacının işten çıkarıldığı tarihte gerekse dava tarihi itibari ile müvekkili şirkette çalışan işçi sayısının 18 olduğunu, davacı tarafından beyan edilen iddiaların hiçbirinin gerçeği yansıtmadığını, davacının işten ayrılış bildirgesinin düzenlendiğini ve davacı tarafından bu bildirimin imzalandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı şirketin ... Ticari ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş. bünyesinde faaliyet gösterdiği, temel iştirak alanı turizm, seyahat ve ulaştırma işleri olup Türkiye'nin en büyük ... sahip olan ... Turizm'in aynı holding bünyesinde yer aldığına yönelik davacı tarafından sunulan sosyal paylaşım sitesinden temin edilen bilgiler ile SGK'dan bildirilen ...

Turizme ilişkin şube bilgilerinin sayısal miktarı gözetildiğinde ve ayrıca şirketin herkesçe bilinen ticari kapasitesi, ulaşım ağı ve buna göre çalışan sayısı değerlendirildiğinde davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerektiği, somut olayda iş akdinin feshine ilişkin dosyaya sunulan bir belge olmamasına göre fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması ve fesih sebebine açıkça yer verilmesi gereğine ilişkin usul kurallarına uyulmadığı ve geçerli nedenin varlığının ispat edilmediği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç) İstinaf Başvurusu:

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge adliye mahkemesince, HMK. 355. maddesi uyarınca istinaf başvuru sebep ve gerekçelerini bildirir dilekçenin yasal süresi içerisinde sunulmadığı, Dairemizce yapılan incelemede kendiliğinden gözetilmesi gereken bir husus mevcut olmadığı gerekçesiyle, HMK.nun 352. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan ön inceleme sonucunda başvuru talebinin reddine karar verilmiştir.

E) Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

F) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir.

Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır.

Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde göz önünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.

Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir.

Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir.

İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davalı şirketin yurtiçi ve yurtdışı turları ile kültür, termal otel ve umre turları konularında hizmet verdiği anlaşılmakta olup, dosyada mevcut SGK kaydına göre davalı işyerinde çalışan sayısının 30’dan az olduğu görülmekle birlikte İlk Derece Mahkemesince 30 işçi kıstasında dikkate alınan ve davalı şirketle aynı holding bünyesinde yer alan dava dışı ... Turizm Seyahat Şirketinin ise otobüs, ulaştırma ve seyahat alanında faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalı ... Seyahat Organizasyon Anonim Şirketinin fesih tarihinde tüm Türkiye genelinde aynı iş kolunda faaliyet gösteren tüm işyerlerinde çalışan sayısının yukarıdaki ilkelere göre araştırılması ve ayrıca uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak 30 işçi kıstasında dikkate alınan ...

Turizm Seyahat Şirketine ait işyerlerinin fiilen hangi işi yaptıkları, davalı şirket ile aynı iş koluna girecek iş yapıp yapmadıkları, yapıyorlar ise yaptıkları işe bunun oranı, başka bir anlatımla yapılan ağırlıklı iş tespit edilerek iş kolu konusunun açıklığa kavuşturulması ve fesih tarihinde çalışan işçi sayısının 30’dan az olup olmadığı kesin olarak belirlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.